La proroga tecnica e l’opzione di proroga nel Nuovo Codice appalti (D.Lgs. 36/2023) e alla luce della recente giurisprudenza amministrativa
La proroga tecnica e l’opzione di proroga alla luce del Nuovo Codice appalti (D.Lgs. 36/2023) e della recente giurisprudenza amministrativa.
A cura di Avv. Daniele Bracci, Avv. Giulia Cerrelli
Indice degli argomento
- Cosa è la “proroga tecnica” nell’ambito dei contratti pubblici?
- La proroga tecnica nel vecchio Codice appalti (D.Lgs. 50/2016)
- La proroga tecnica si distingue dalla “opzione di proroga”
- La proroga tecnica nel nuovo Codice appalti
- Pronunce sul tema da parte della Giustizia Amministrativa
Cosa è la “proroga tecnica” nell’ambito dei contratti pubblici?
Con la locuzione “proroga tecnica” si indica, nell’ambito dei contratti pubblici, l’istituto che consente all’Amministrazione di prolungare la durata del contratto in essere allo scopo di garantire la continuità del servizio nelle more della conclusione della procedura di gara volta alla scelta del nuovo appaltatore, qualora bandita prima dell’originaria scadenza contrattuale.
La proroga tecnica, quindi, rappresenta uno strumento atto ad assicurare il passaggio da un regime contrattuale ad un altro.
È ancorata al principio di continuità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost. ed opera nei soli, limitati ed eccezionali casi in cui, per ragioni non dipendenti dall’Amministrazione, vi sia l’effettiva necessità di assicurare il prosieguo del servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente (sul punto T.R.G.A. Bolzano, sent. 12 maggio 2021 n. 141; TRGA Bolzano, 12 febbraio 2021, n. 43; TAR Campania, Napoli, 18 aprile 2020, n. 1392 e Consiglio di Stato, Sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882).
La proroga tecnica nel vecchio Codice appalti (D.Lgs. 50/2016)
L’istituto era già previsto nell’ambito del D.Lgs. 50/2016, il cui art. 106 co. 11, il quale disponeva: “la durata del contratto può essere modificata esclusivamente per i contratti in corso di esecuzione se è prevista nel bando e nei documenti di gara una opzione di proroga. La proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. In tal caso il contraente è tenuto all’esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.
La proroga tecnica si distingue dalla “opzione di proroga”
Dalla proroga tecnica si distingue la c.d. “opzione di proroga” la quale trova la sua fonte nella lex specialis di gara e nel contratto di riferimento.
Trattasi di un’ipotesi già prevista e preventivata dalle parti contrattuali. Ai partecipanti alla gara, difatti, è noto sin da subito che il contratto è esposto alla possibilità di prolungamento della durata, pertanto essi, in occasione della partecipazione alla competizione pubblica, sono messi in condizione di formulare un’offerta che tenga conto di tale ipotesi.
La proroga tecnica nel nuovo Codice appalti
Nel nuovo Codice appalti, diversamente da quanto avveniva con il Codice del 2016, sono disciplinati, separatamente, entrambi gli istituti, rispettivamente nel comma 10 e 11 dell’art. 120.
Pronunce sul tema da parte della Giustizia Amministrativa
Da qui le prime pronunce sul tema da parte della Giustizia Amministrativa.
Sentenza n. 2200 del 4.04.2024 del TAR Napoli
In particolare si richiama la sentenza n. 2200 del 4.04.2024 del TAR Napoli, la quale ha voluto chiarire e sottolineare la distanza tra opzione di proroga e proroga tecnica alla luce delle nuove disposizioni normative, fornendo ulteriori coordinate all’interprete.
L’opzione di proroga
In particolare, il TAR ha chiarito che l’opzione di proroga di cui al comma 10 dell’art. 120 D.Lgs. 36/2023 è consentita solo se la relativa clausola sia stata già inserita nel bando quale opzione da esercitarsi da parte della Stazione Appaltante, alle condizioni fissate sin dall’inizio nella lex specialis di gara. Essa, ove azionata dalla Stazione Appaltante, obbliga l’appaltatore ad eseguire le prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni stabiliti dal contratto o, se specificamente previsto nei documenti di gara, alle condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante.
La proroga tecnica
Diversamente, la proroga tecnica – disciplinata dal successivo comma 11 dell’art. 120 D.Lgs. 36/2023 – è connessa all’esistenza di situazioni eccezionali dalle quali deriverebbero oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della nuova procedura di affidamento. In tal caso è consentita, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura, la proroga del contratto con l’appaltatore uscente qualora l’interruzione delle prestazioni potrebbe determinare una situazione di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nell’ipotesi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara sia idonea a determinare un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare.
Differenze pratiche più evidenti tra “proroga tecnica” e “opzione di proroga”
Trattasi, dunque, di due meccanismi aventi finalità, presupposti e caratteristiche ben differenti.
La durata
Tra le differenze pratiche più evidenti vi è, ad esempio, la durata. Secondo la ricostruzione fornita dal TAR Napoli nella citata sentenza 2200/2024, difatti, l’opzione di proroga non incontra i limiti temporali a cui soggiace la proroga tecnica (“tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura”), ma solo i limiti temporali stabiliti nei documenti di gara.
Applicazione delle “condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante”
Altra differenza che emerge dall’analisi delle due disposizioni – differenza, questa volta, rilevata dal Consiglio di Stato nella sentenza 3404 del 15.04.2024 – è che, sebbene il contraente originario in entrambi i casi è tenuto ad eseguire le prestazioni contrattuali “ai prezzi, patti e condizioni stabiliti nel contratto”, esclusivamente nel caso di opzione di proroga possono trovare applicazione le “condizioni di mercato ove più favorevoli per la stazione appaltante”, qualora ciò sia previsto nei documenti di gara.
Previsione negli atti di gara
Infine, tanto dalla ricostruzione fornita dal TAR Napoli quanto dall’interpretazione letterale dell’art. 120 co. 10 D.Lgs. 36/2023 sembrerebbe discendere che – in rottura rispetto alla disciplina previgente – la proroga tecnica non dovrebbe essere necessariamente prevista negli atti di gara. Tale condizione, difatti, sebbene disposta dal vecchio art. 106 co. 11 del D.Lgs. 50/2016, non è stata reiterata nel comma 10 dell’attuale art. 120, ma solo nel comma 11 dedicato alla diversa proroga contrattuale.
Conclusioni
Siffatta conclusione, in effetti, sembrerebbe essere maggiormente coerente con la ratio eccezionale e non preventivabile della proroga tecnica. Resta in ogni caso da vedere quali saranno le ricadute pratiche di tale previsione e come sarà declinata dalle singole Stazioni Appaltanti e dalle Autorità di vigilanza preposte.
