LA RETE DI IMPRESE DAL PUNTO DI VISTA DELLE STAZIONI APPALTANTI: IL CONSIGLIO DI STATO CHIARISCE COME SI PRESENTA LA RETE-SOGGETTO AGLI OCCHI DELLE AMMINISTRAZIONI AGGIUDICATRICI

A cura dell’Avv. Giuseppe Imbergamo e della Dott.ssa Chiara Pisano

Come noto, il contratto di rete costituisce uno strumento di collaborazione tra imprenditori, i quali perseguono attraverso la rete un obiettivo comune di crescita della propria capacità innovativa e della propria competitività sul mercato.
La disciplina in materia di contratto di rete, dettata dal D.L. n. 5/2009 convertito con modificazioni dalla L. n. 33/2009, conferisce alle imprese retiste la libertà di scegliere se far acquisire o meno alla rete la soggettività giuridica.
Qualora le imprese optino per l’attribuzione alla rete della soggettività giuridica, nasce un nuovo soggetto giuridico, la c.d. rete-soggetto, altro e diverso rispetto alle imprese retiste nonché dotato di una propria soggettività tributaria.

Poste tali coordinate interpretative, risulta di più agevole comprensione la decisione del Consiglio di Stato di considerare legittimo l’operato dell’Amministrazione – Stazione Appaltante che non ha ammesso alla partecipazione alla gara una rete-soggetto la quale non possedeva “in proprio” i requisiti per partecipare alla gara, tuttavia tali requisiti erano posseduti dalle singole imprese retiste.
Nel caso di specie, la rete esclusa dalla gara recriminava che il possesso dei requisiti “in proprio” non veniva richiesto dal disciplinare di gara, il quale si limitava a prevedere l’ammissione alla partecipazione alla gara delle aggregazioni tra imprese aderenti al contratto di rete.
Ebbene, il ragionamento del Consiglio di Stato si fonda sul fatto che deve essere considerata comunque vigente la normativa primaria di cui al D.lgs. n. 50/2016, indipendentemente dal silenzio della legge di gara, e a tale normativa occorre sempre richiamarsi.

Ciò posto, le norme che vengono allora in rilievo con riguardo alla partecipazione alle gare delle reti di imprese sono l’art. 45, comma 2, lett. f), l’art. 48, comma 14, e l’art. 83, comma 8, del D.lgs. n. 50/2016.
L’art. 45, comma 2, lett. f) qualifica le aggregazioni tra imprese aderenti al contratto di rete come “operatori economici”, mentre l’art. 48, comma 14, prevede l’applicabilità delle disposizioni previste per i raggruppamenti temporanei di imprese anche alle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete che partecipano alle procedure di affidamento.
Ancora, l’art. 83, comma 8, stabilisce che “per i soggetti di cui all’art. 45, comma 2, lett. d), e), f) e g) nel bando siano indicate le eventuali misure in cui gli stessi requisiti devono essere posseduti dai singoli concorrenti partecipanti” e che “la mandataria in ogni caso deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria”.
Infine, la Determinazione n. 3/2013 dell’ANAC ha chiarito che nell’ipotesi di rete di imprese dotata di organo comune e di soggettività giuridica, la rete partecipa alle gare a mezzo dell’organo comune purché questo sia in possesso dei requisiti di qualificazione previsti per la mandataria. Con la conseguenza che, qualora l’organo comune di una rete-soggetto non possieda questi requisiti, la rete medesima non può partecipare alla gara.

Ciò considerato, il Consiglio di Stato ha ritenuto legittima la decisione dell’Amministrazione di non ammettere alla gara un’aggregazione tra imprese aderenti al contratto di rete, dotata di soggettività giuridica, che era priva di un requisito di partecipazione il quale non era posseduto “in proprio” dalla rete in quanto tale bensì solo dalle imprese retiste singolarmente considerate, fondando la scelta compiuta aderendo all’analisi compiuta dall’Autorità prima che entrasse in vigore il D.Lgs. n, 50/2016.
Al di là del caso di specie, in cui la rete non aveva requisiti propri, l’occasione è utile per sottolineare un aspetto operativo certamente importante nel diverso caso di qualificazione della rete come consorzio stabile, quasi mai affrontato all’interno dei disciplinari di gara, che il più delle volte si limitano a richiamare le indicazioni oramai lontane dell’Autorità nazionale anticorruzione.
Si ritiene, infatti, che la ricostruzione dell’istituto compiuta dall’ANAC, con uno sforzo certamente encomiabile nel 2013, non sia più perfettamente in linea con l’impianto normativo attuale, o comunque non rispetti tutte le ipotesi operative oggi indicate dal Legislatore.
Soprattutto nella particolare ipotesi (appunto non prevista nel 2013) in cui la Rete “soggetto” si qualifichi con le regole proprie del Consorzio Stabile.
Al riguardo, parlare di impresa “mandataria” all’interno di una rete di imprese con soggettività giuridica con qualificazione autonoma – così come spesso viene richiesto dai disciplinari di gara – genera una grandissima confusione, posto che richiedere la presenza di imprese “mandatarie” in uno schema che richiama l’applicazione del c.d. criterio del “cumulo alla rinfusa” è certamente un errore che dovrebbe essere di certo corretto.
Infatti, laddove la rete/consorzio stabile partecipi alla gara con i propri requisiti (nei lavori, con l’attestazione SOA derivante dal cumulo delle categorie e classifiche SOA dei retisti) la richiesta della presenza di una retista/mandataria è assolutamente contraria con le chiare e mai mutate regole di partecipazione che distinguono i RTI dai soggetti costituiti in modo stabile.

In particolare, sarebbe opportuno chiarire che l’indicazione di un’impresa mandataria all’interno del contratto di rete debba servire solo ed esclusivamente a definire il soggetto tra i retisti che abbia una particolare posizione all’interno della Rete (ma per questioni che nulla hanno a che fare con la partecipazione alle procedure di evidenza pubblica), ed a prescindere da qualsivoglia gara.
Posto che, come è logico pensare, è impensabile indicare un’impresa mandataria (nel senso di cui al Codice dei contratti pubblici) che sia tale sempre e comunque a prescindere dai requisiti prescritti all’interno di un disciplinare di gara (gli RTI non a caso si presentano solo dopo l’analisi della gara, individuando la “capofila” in base ai requisiti maggioritari indicati dalla Stazione appaltante).
Ecco perché (ed è solo uno dei motivi) analizzare il fenomeno “reti di impresa” con soggettività giuridica e con qualificazione propria dei consorzi stabili con la visione del 2013 dell’ANAC rischia di limitare e svilire una precisa indicazione del Legislatore del 2016, che invece ha espresso un potenziale per le reti di impresa con soggettività giuridica ben preciso.
Potenziale che oggi va semmai correttamente sviluppato e armonizzato, regolando diversamente ad esempio l’ipotesi che oggi prevede la sovrapponibilità del modello del consorzio stabile alle reti di impresa con soggettività giuridica.
È un peccato, ad esempio, che nello schema dell’emanando regolamento di esecuzione, attuazione e integrazione del D.Lgs. n. 50/2016 più volte abbozzato (e per fortuna, lungi dall’essere adottato, visti anche gli evidenti problemi di sintonizzazione con la normativa emergenziale in vigore) manchi del tutto una più ampia casistica dell’operatività dei modelli di rete.

La speranza è che (come avvenuto già per la modellazione in BIM, inizialmente del tutto dimenticata dagli addetti alla scrittura del Regolamento) ci sia spazio per un ripensamento, e che questo lungo periodo di attesa (certamente necessario per evitare che l’impatto regolatorio blocchi un sistema già di per sé poco incline ad utilizzare semplificazioni e snellimenti procedurali) consenta una più ampia riflessione su un modello partecipativo in crescita, e vocato per sua natura a sviluppare i temi dell’industria 4.0 e dell’innovazione tecnologica.
O che questa specificità sia regolamentata nel “prossimo” manuale di qualificazione delle imprese di lavori, di spettanza dell’ANAC.
Non è poi escluso (e anzi sarebbe necessario) un intervento diretto del Legislatore, che nella più recente novella di cui al D.L. “Semplificazioni” ha introdotto interessanti modifiche ad altri istituti partecipativi.
Nel mentre spetterà alle Stazioni appaltanti definire le regole di partecipazione delle reti di impresa.