L’ACCESSO AGLI ATTI DELLA FASE ESECUTIVA DEL CONTRATTO
Il commento a cura dell’Avv. Emilia Piselli e della Dott.ssa Beatrice Iommi
Il Consiglio di Stato è di recente tornato sulla tematica dell’accesso agli atti in fase esecutiva con la sentenza n. 2050 del 10 marzo 2021.
Più nello specifico, la pronuncia in oggetto è stata lo spunto per ribadire alcuni importanti principi sul diritto all’accesso, ed in particolare, sulla tematica dell’accesso cd. documentale ex artt. 22 ss. della L. n. 214/1990, così come integrati dalla disciplina di cui all’art. 53 del D.lgs 50/2016.
La controversia ha riguardato le modalità ed i limiti dell’accesso documentale agli atti di gara, relativamente alla fase esecutiva successiva alla stipula del contratto di appalto.
La richiesta era stata avanzata dal secondo concorrente in graduatoria, che senza aver impugnato l’aggiudicazione, rivendicava un mero interesse strumentale alla verifica di potenziali condizioni di risoluzione del vincolo contrattuale, idonee a legittimare il rinnovo della procedura di gara.
Il Collegio, richiamando principi rilevanti già sanciti dall’Adunanza Plenaria n. 10 del 2 aprile 2020, ha ritenuto la domanda ostensiva pienamente ammissibile sul presupposto che la richiesta non deve fondarsi sulla mera allegazione “in termini eventuali, puramente ipotetici o dubitativi, che renderebbero, come tali, inammissibilmente astratto e meramente potenziale l’interesse acquisitivo e, correlativamente, esplorativa, quando non addirittura emulativa, l’istanza) della semplice eventualità di una futura riedizione della gara, ma si accompagni alla specifica, concreta e circostanziata valorizzazione di elementi fattuali o giuridici inerenti le modalità di regolare attuazione del rapporto negoziale e idonei a prefigurare, sia pure in termini di possibilità e non necessariamente di certezza o anche solo di probabilità, le condizioni di una vicenda risolutiva, per sé idonea a riattivare le chances di subentro o anche solo di rinnovazione della procedura evidenziale”.
Nel caso di specie, l’impresa seconda graduata, temeva infatti che l’aggiudicatario stesse effettuando delle prestazioni in parte difformi da quelle previste all’interno del Capitolato Speciale d’Appalto, e per tale motivo richiedeva l’accesso agli atti al fine di poter verificare la regolare esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto e dunque accertare un eventuale inadempimento contrattuale.
Il Collegio condannava dunque la Committenza al rilascio della documentazione in quanto la richiesta di ostensione si basava su un sospetto che, qualora fondato, avrebbe potuto effettivamente costituire causa di risoluzione del rapporto contrattuale.
È interessare notare come il Consiglio di Stato nella sentenza di cui si discorre, abbia richiamato la celebre pronuncia della Plenaria n. 10/2020 che ha messo fine all’acceso dibattito giurisprudenziale circa l’ammissibilità dell’accesso civico alla disciplina dei contratti pubblici.
Più in particolare, la Plenaria ha stabilito che la normativa sull’accesso civico generalizzato è applicabile anche alla materia dei contratti pubblici, con la conseguenza che, le PA hanno il dovere-potere di esaminare le istanze di accesso agli atti della fase esecutiva, anche alla stregua di tale disciplina a patto che l’interessato non abbia ovviamente inteso fare esclusivo riferimento alla disciplina dell’accesso documentale di cui alla L. n. 241/1990 (sul punto V. anche Delibera ANAC n. 317 del 29 marzo 2017).
Si legge infatti nella celebre sentenza che, l’estensione dell’accesso generalizzato alla materia dei contratti pubblici è doveroso poiché “connaturato all’essenza stessa dell’attività contrattuale pubblica e perché esso operi, in funzione della c.d. trasparenza reattiva, soprattutto in relazione a quegli atti, rispetto ai quali non vigono i pur numerosi obblighi di pubblicazione previsti (trasparenza proattiva)”.
