LO SBLOCCA CANTIERI E L’ABOLIZIONE DEL RITO SUPERACCELERATO

Pubblicato sulla rivista TEME Luglio/Agosto 2019 l’articolo “Lo Sblocca Cantieri e l’abolizione del rito superaccelerato”, a cura degli Avv.ti  Pierluigi Piselli e Francesco Anastasi

L’art. 204 del d.lgs. 50/2016 ha introdotto ai commi 2-bis e 6-bis dell’art. 120 un rito nuovo, il rito superaccelerato per le controversie in tema di ammissioni ed esclusioni. Indubbiamente la novità più importante e più innovativa introdotta dall’art. 204 d.lgs. n. 50/2016, perché incide sui principi cardine del processo, è quella che prevede l’immediata impugnazione dell’ammissione dei concorrenti alla gara, anche perché ad una sempre maggiore concentrazione dei termini di svolgimento dei processi e di loro definizione il legislatore ci aveva ormai abituati, e non solo nel settore degli appalti pubblici.

Il rito era riservato originariamente ai provvedimenti che determinavano esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa a seguito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali. Il legislatore, a seguito del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56, ha abrogato il riferimento alla valutazione dei requisiti soggettivi, sostituendolo con la verifica della documentazione attestante l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’art. 80 del d.lgs. 50/2016. Il rito non trova comunque applicazione nei casi di esclusione dalla gara fondata su presupposti diversi da quelli soggettivi e, quindi, a seguito di estromissione disposta per carenza di elementi essenziali dell’offerta tecnica prescritti dalla lex specialis di gara. Non è possibile infatti immaginare un’estensione analogica delle nuove disposizioni processuali al di fuori delle ipotesi espressamente previste, stante la natura eccezionale del rito. La portata della disciplina si coglie nell’onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione e di esclusione della procedura di gara e nella fissazione di regole ulteriormente acceleratorie rispetto alle norme originariamente poste all’art. 120. L’obiettivo perseguito è quello di rendere inoppugnabili, nel più breve tempo possibile, tutte le determinazioni riferite alla individuazione delle offerte ammesse al confronto concorrenziale. Su un piano generale, pertanto, il rito è volto alla deflazione del contenzioso successivo all’aggiudicazione, muovendo dal presupposto che si tratta di un contenzioso frequente, nella prassi complicato dai ricorsi incidentali, con il quale si rimette in discussione la fase di ammissione alla gara. Procedure lunghe e complesse nel corso delle quali sono state valutate offerte tecniche molto articolate vengono portate dinanzi al giudice, dopo la conclusione, in ragione di vizi che spesso attengono non alla qualità dell’offerta, ma ai requisiti di partecipazione o alle dichiarazioni ad essi relative.

I profili problematici
Le critiche più forti degli studiosi e degli operatori del settore si sono appuntate sull’introduzione dell’obbligo di impugnare immediatamente il provvedimento di ammissione degli altri concorrenti, che si contrappone ad una granitica giurisprudenza del giudice amministra tivo, formatasi sulla portata dell’art. 100 c.p.c., secondo cui «per proporre una domanda o per contraddire alla stessa è necessario avervi interesse». Il rischio dell’anticipazione di tali giudizi, corso, come si è detto, dalla legge delega n. 11/2016, è un aumento considerevole del contenzioso, che porta a neutralizzare l’aspetto di cristallizzare e rendere intangibile la fase di gara relativa agli operatori economici ammessi a partecipare e di evitare, quindi, di annullare l’affidamento perché illegittimamente l’aggiudicatario non era stato escluso, mancando dei requisiti soggettivi o economico-finanziari o tecnico-professionali. La novella del 2016 presenta anche ulteriori profili di problematicità. Il primo è quello della portata del co. 2 bis dell’art. 120. Allo stesso sembra doversi riconnettere carattere tassativo, con la conseguenza che non deve essere immediatamente impugnato – salvo che non sia immediatamente lesivo (e lo é, come si dirà, per la stazione appaltante) – il parere, reso dall’Anac, ai sensi dell’art. 211, d.lgs. n. 50/2016, entro 30 giorni dalla ricezione della richiesta, che può pervenire dalla stazione appaltante o da un concorrente relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara. Se le parti della procedura di gara hanno preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in essa stabilito, il parere assume carattere vincolante. Nel silenzio della norma in ordine al rito da seguire per impugnare tale parere (che, ai sensi dell’art. 211, «è impugnabile dinanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell’art. 120 c.p.a.»), si ritiene applicabile la generale disciplina dettata dal co. 6 dell’art. 120 c.p.a., stante il carattere eccezionale del rito introdotto dal co. 6 bis per l’impugnazione dei provvedimenti individuati dal precedente co. 2 bis, derogatorio rispetto ai termini e alle regole generali, che impone un’attuazione non estensiva di tale ultima norma. Molte perplessità suscita anche la previsione che il giudizio si svolga in camera di consiglio, scelta questa non dettata, stante l’introduzione di termini propri per tale rito super accelerato, dalla necessità di sfruttare la regola dell’abbreviazione dei termini prevista dall’art. 87 c.p.a. per i giudizi svolti in camera di consiglio. La previsione in esame è stata tacciata anche di incostituzionalità per violazione del diritto di difesa. Sulla legittimità costituzionale della norma, nelle ordinanze 2018 nn. 138 e 141 di rimessione alla Corte Costituzionale, il TAR Puglia si era dubitato della legittimità costituzionale dell’art. 120, comma 2-bis, primo e secondo periodo cod. proc. amm., limitatamente all’onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione, per contrasto con gli articoli 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, comma 1 della Costituzione e 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali. Altro orientamento, tuttavia, ha confermato la legittimità dell’introduzione di forme celeri per la risoluzione delle controversie amministrative. Questa dottrina trova riscontro in alcune sentenze della Corte Costituzionale, la quale afferma che deve essere comunque assicurato il rispetto di alcuni valori processuali fondamentali, quali l’integrità del contraddittorio nonché la completezza e sufficienza del quadro probatorio.

Le modifiche dello Sblocca Cantieri
Il rito superaccelerato è stato di recente modificato dall’intervento del cd Sblocca Cantieri. Da quello che risulta dal testo del D.L. n. 32/2019 in discussione al Parlamento, all’art. 1, comma 4 è stata prevista l’abrogazione del tanto dibattuto rito superaccelerato che, come detto, è stato oggetto dello scrutinio sia della Corte di Giustizia che della Corte Costituzionale. La Relazione del Governo, che accompagna il disegno di legge di conversione del decreto-legge 32/2019, chiarisce che il comma 4 è volto a sopprimere il cosiddetto rito super accelerato, che attualmente pende in Corte costituzionale e che è risultato, anche a seguito della consultazione pubblica effettuata dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, una norma che rischia di comprimere il diritto di difesa ex articolo 24 della Costituzione. Inoltre, secondo il Governo, tali ulteriori oneri in capo alle imprese non avevano raggiunto il risultato di accelerare le procedure di affidamento dei contratti pubblici. In particolare, il comma 3 dell’art. 1 dello Sblocca cantieri prevede che le disposizioni di cui ai commi 1 e 2, riguardanti le modifiche introdotte al Codice dei Contratti Pubblici, “si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”. Il successivo comma 5, per quanto riguarda l’abrogazione del rito superaccelerato, dispone che “le disposizioni di cui al comma 4 si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto”. A partire da questa data, i vizi relativi alla fase di ammissione ed esclusione dalle gare dovranno essere fatti valere nelle forme ordinarie, e quindi, nel caso di ammissione delle imprese concorrenti, al momento dell’aggiudicazione. Pertanto, per quanto riguarda le gare in corso di svolgimento, non vi è più un onere di immediata impugnazione. Rimane il problema su cosa si intenda per inizio del processo: l’orientamento che si sta affermando è quello che ritiene che sia più corretto ricollegarlo alla data di notifica del ricorso, piuttosto che alla data di deposito. Benché il rito appalti sia tornato ad esser unico nella sua specialità, il Legislatore sembra non aver tenuto conto che la soppressione del rito superaccelerato travolgerà anche le gare in corso di svolgimento: nonostante le procedure in corso alla data di entrata in vigore del Decreto Sblocca cantieri siano nate sotto l’ala del rito superaccelerato, l’art.1, comma 5 non sembra lasciar spazio all’interpretazione quando parla di “processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto”. Dunque, coloro che hanno subito un’esclusione ovvero che non hanno contestato nei termini del superaccelerato l’ammissione di un altro concorrente, grazie alla formulazione dell’art. 5 del D.l. 32/2019 potranno contestare detti provvedimenti al momento dell’aggiudicazione. È plausibile prevedere che, chi era stato colpito dalla preclusione dell’art. 120, comma 2-bis c.p.a., valuterà medio tempore l’opportunità di poter nuovamente aspirare all’aggiudicazione dell’appalto e d’altronde, per quanto sia irragionevole la mancata previsione di una norma transitoria ad hoc, la littera legis sembra concedere a questi soggetti una seconda chance. Dall’altro lato, tuttavia, non si può non tener conto di chi ad esempio, non essendo stato destinatario di alcun atto d’impugnazione in relazione alla propria ammissione, abbia sviluppato nel frattempo una sorta di legittimo affidamento sulla stabilità della stessa che, grazie all’art. 1, comma 5 del D.l. 32/2019, ora potrebbe esser impugnata congiuntamente all’aggiudicazione. Il dubbio è che anche per i processi in corso il rito superspeciale possa considerarsi non applicabile, quanto meno per quanto riguarda l’onere di immediata impugnazione delle ammissioni dei concorrenti. L’abrogazione di questo rito, se da un lato, come detto, si pone come una soluzione ad un problema aperto, dall’altro, per le modalità in cui è stata operata apre più problemi di quanti ne risolve, che solo l’applicazione concreta e forse l’intervento pretorio potranno risolvere.