SUPERARE LE CRITICITÀ DEL MERCATO POSTALE: LE AUTORITÀ SI PRONUNCIANO CONGIUNTAMENTE

SUPERARE LE CRITICITÀ DEL MERCATO POSTALE: LE AUTORITÀ SI PRONUNCIANO CONGIUNTAMENTE

A cura di Avv. Patrizio Giordano, Dott. Giovanni Colocrese

Abstract 

Recentemente, le Autorità Amministrative Indipendenti AGCM, AGCom e ANAC hanno evidenziato congiuntamente – ed in maniera inedita – le criticità degli equilibri concorrenziali del mercato postale, offrendo al contempo possibili soluzioni correttive a mente della disciplina del nuovo Codice dei Contratti Pubblici. 

In particolare, come affermato nell’atto di interpretazione del 3 gennaio 2024, il focus operato dalle Autorità muove dalla necessità di poter contare su una normativa idonea a consentire la partecipazione effettiva alle procedure di gara al più ampio numero di players, sì da realizzare gli obiettivi di reale liberalizzazione del mercato anche – e soprattutto – nella materia degli appalti pubblici. 

Il mercato postale e i suoi aspetti problematici

Per comprendere la portata del problema, occorre tratteggiare brevemente la struttura del mercato dei servizi postali.

In tal senso, il settore postale è caratterizzato, nella fase esecutiva, da una pluralità di prestazioni: raccolta, smistamento, trasporto e distribuzione, che ovviamente rendono necessario l’utilizzo di formule organizzative flessibili. Ciò importa una frammentazione dell’attività attraverso forme di cooperazione tra il singolo operatore economico affidatario e altri operatori postali, soprattutto – ed è questa la fase attenzionata dalle Autorità – per il momento di distribuzione in zone territoriali difficilmente raggiungibili.

In tal senso, la fase di “distribuzione degli invii postali” è particolarmente critica in quanto richiede all’operatore postale privato di raggiungere materialmente zone di territorio molto ampie, in maniera, spesso, antieconomica.

Peraltro, questo aspetto problematico si riverbera, significativamente, anche nell’ambito dei contratti pubblici: i bandi di gara per servizi postali, molto frequentemente, prevedono, quale requisito di partecipazione o di esecuzione, o quale criterio di attribuzione del punteggio, elevate

percentuali di copertura minime che il singolo operatore economico privato non è in grado di garantire singolarmente.

Come rileva la comunicazione delle Autorità, infatti, per ogni appalto postale affidato da un ente pubblico (es. consegna di avvisi di pagamento, avvisi di accertamento e notifiche di atti amministrativi) vi sono quantità più o meno grandi di invii che devono essere recapitati in molteplici zone del territorio spesso lontane dal luogo di origine della busta; il tutto con flussi concentrati in determinati periodi di tempo, che da un lato richiedono risorse extra per rispettare i tempi di consegna, ma che dall’altro non consentono il mantenimento continuativo delle stesse nel tempo per una questione di sostenibilità economica. Di talché, il ricorso a ‘formule organizzative flessibili’ risulta essere necessario per tutti quegli operatori economici (tranne Poste, come riconosciuto dalle Autorità) che non abbiano una struttura talmente capillare sul territorio da soddisfare tutti i requisiti richiesti.  

Perché il subappalto non è risolutivo della questione sottoposta

Tuttavia, la creazione di questa ‘rete flessibile d’impresa’ non può essere demandata all’istituto del subappalto, posto che resta fermo nella nuova disposizione il divieto di affidare a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto, nonché soprattutto il divieto di affidare a terzi la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative alle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera; peraltro, quandanche fosse possibile attingervi, l’utilizzo dell’istituto del subappalto sarebbe comunque limitato al 50% dell’importo contrattuale.

Il tutto senza dimenticare la difficoltà intrinseca del far autorizzare un numero molto rilevante di singoli recapitisti, con conseguenti difficoltà e ritardi anche da parte della stazione appaltante.

Interpretazione dell’art. 119, comma 3, lett. d), del D.lgs. n. 36/2023. 

La nota delle Autorità, pertanto, individua come strumento ideale per il sostenimento del modello economico imprenditoriale, in una realtà particolare quale quella in commento, lo strumento dei contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura.

Nel delineare il quadro di applicazione dei contratti in esame, nella nota delle Autorità si afferma:

• che essi debbano essere continuativi;
• che debbano essere sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura di gara;
• che debbano l’espletamento delle prestazioni in favore dell’affidatario (e non della stazione appaltante).

Le Autorità riconoscono che queste caratteristiche possano essere considerate sussistenti in relazione alle varie fasi in cui si articola la prestazione principale (servizio di recapito della corrispondenza), in tutti i casi in cui le prestazioni affidate non siano prevalenti rispetto al servizio considerato nel suo complesso e siano preordinate a garantire la corretta esecuzione della prestazione da parte dell’aggiudicatario. Tale ultima condizione si verifica quando la prestazione affidata mediante contratti continuativi non abbia una propria autonomia finalistica, ossia non consenta, da sola, di soddisfare la richiesta della stazione appaltante, potendo soltanto “sussidiare” il raggiungimento dell’obiettivo finale (ovverosia l’esecuzione del contratto).

In sostanza – afferma la nota – si tratta di una modalità particolare di organizzazione dell’attività di impresa, rispetto alla quale la stazione appaltante resta completamente estranea: la prestazione, infatti, è resa in favore dell’affidatario, il quale ne è responsabile, in via esclusiva, nei confronti dell’amministrazione committente.

Conclusioni

L’innovatività – tanto formale quanto sostanziale – dell’atto di “interpretazione dell’art. 119, comma 3, lett. d), del nuovo Codice dei Contratti pubblici” in commento evidenzia come il tema dell’apertura del mercato postale risulta essere una priorità tanto per gli operatori economici quanto per le Autorità di Settore. 

La comunione di intenti a favore della liberalizzazione del mercato, in questo caso, è culminata nell’impegno da parte delle Autorità nel fornire “alle stazioni appaltanti e agli operatori economici indicazioni in tal senso nell’ambito dei propri atti segnalatori e regolatori e, in particolare, in occasione del prossimo aggiornamento delle Linee guida sull’affidamento dei servizi postali”.

A questo punto è auspicabile che le Autorità forniscano, nel più breve tempo possibile, indicazioni puntuali e risolutive dei problemi di mercato sopra delineati alle stazioni appaltanti e agli operatori economici del settore.