OBBLIGHI DICHIARATIVI A CARICO DEGLI OPERATORI ECONOMICI: I CHIARIMENTI DEL CONSIGLIO DI STATO SULL’ART.80, COMMA 5, DEL CODICE APPALTI
Il commento a cura dell’Avv. Emilia Piselli e della Dott.ssa Beatrice Iommi
Con la recentissima sentenza n. 6407 del 20.09.2021, Il Consiglio di Stato è tornato sul controverso tema degli obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici al momento della partecipazione ad una procedura di gara.
Nello specifico, nell’ambito di una gara d’appalto, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per l’affidamento del servizio di ripristino delle condizione di sicurezza di un tratto stradale, l’impresa prima graduata veniva esclusa per violazione della norma di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 “avendo posto indebitamente un filtro alle informazioni attinenti alla propria vita professionale, con ciò precludendo alla Stazione Appaltante di effettuare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di competenza”.
In particolare, l’impresa aveva omesso in sede di gara l’indicazione di una esclusione avvenuta l’anno precedente, relativamente ad una gara d’appalto di servizi analoghi a quelli della nuova procedura comparativa.
L’impresa appellante, al fine di denunciare l’illegittimità della esclusione disposta dalla Stazione Appaltante, evocava precedenti giurisprudenziali secondo i quali una precedente esclusione non rientrerebbe nel novero delle circostanze da portare a conoscenza della Committenza, in quanto rilevante esclusivamente nell’ambito della procedura di gara in cui è maturata (Cons. Stato, 3 settembre 2021, n. 6212).
In altre parole, qualificava l’episodio non alla stregua di un “grave illecito professionale” (fattispecie comunque non ricorrente a sua detta), quanto piuttosto come una “esclusione” ovverosia come una vicenda che non è tale da incidere sulla affidabilità ed integrità morale dell’operatore economico e non idonea pertanto a produrre effetti in relazione alla nuova procedura di gara.
Chiamati a dirimere il contrasto giurisprudenziale sul punto, i Giudici della Quinta Sezione hanno invece statuito il seguente principio: “Nel perimetro degli obblighi dichiarativi rientra anche un provvedimento di esclusione subito dall’operatore concorrente in altra procedura di gara da altra stazione appaltante in quanto sia scaturito da condotta astrattamente idonea a far dubitare dell’integrità ed affidabilità dell’operatore economico per l’esecuzione del contratto in affidamento”.
A sostegno della decisione, il Collegio richiama l’Adunanza Plenaria del 28 agosto 2020, n. 16, che, in relazione agli obblighi dichiarativi al momento della partecipazione alla gara, ha precisato che si tratterebbe di un “obbligo il cui assolvimento è necessario perché la competizione in gara possa svolgersi correttamente e il cui inadempimento giustifica invece l’esclusione. Rispetto alle esigenze di trasparenza che si pongono tra i preminenti valori giuridici che presiedono alle procedure di affidamento di contratti pubblici (art. 30, 1° comma, d.lgs. n. 50 del 2016), l’obbligo dovrebbe essere previsto a livello normativo o dall’amministrazione, attraverso le norme speciali regolatrici della gara. Nondimeno, come ricordato dalla sezione rimettente, deve darsi atto che è consolidato presso la giurisprudenza il convincimento secondo cui l’art. 80, 5° comma, lett. c) [ora lett. c bis)], è una norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante, ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico, donde il carattere esemplificativo delle ipotesi previste nelle linee guida emanate in materia dall’Anac, ai sensi del 13° comma del medesimo art. 80” (…); aggiungendo che: “Sennonché, in tanto una ricostruzione a posteriori degli obblighi dichiarativi può essere ammessa, in quanto si tratti di casi evidentemente incidenti sulla moralità ed affidabilità dell’operatore economico, di cui quest’ultimo doveva ritenersi consapevole e rispetto al quale non sono configurabili esclusioni «a sorpresa» a carico dello stesso”.
I Giudici sostengono dunque, che il provvedimento di esclusione, al pari di una qualsivoglia pronuncia civile o penale, vada sempre dichiarata in sede di gara con lo scopo precipuo di informare la Stazione Appaltante. Questo si spiega poiché omettere una tale indicazione, significa in altri termini omettere una dichiarazione relativa ad una pregressa vicenda professionale astrattamente in grado di far dubitare la Stazione Appaltante della integrità ed affidabilità professionale del soggetto stesso.
La pronuncia in commento funge in conclusione da spunto per una più generale considerazione sulla valenza applicativa dell’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice Appalti anche alla luce delle ultime sentenze intervenute sul tema (v. sul punto Tar Puglia – Bari, III, Sent. n. 495 del 24 marzo 2021, nella quale anche la condotta delittuosa tenuta del socio di fatto della società di capitali è diventata rilevante ai fini di valutare l’affidabilità ed integrità dell’operatore economico).
Ed infatti, in assenza di una previsione normativa che in maniera specifica e dettagliata individui il perimetro degli obblighi dichiarativi e dunque consequenzialmente le ipotesi di esclusione dalla procedura di gara, il dettato della norma anzidetta si presta ad una interpretazione per così dire “elastica” che legittima di fatto la Stazione Appaltante ad una valutazione ampiamente discrezionale dell’esperienza professionale del concorrente ai fini di determinare una sua eventuale esclusione.
