OMESSO PAGAMENTO DEL CONTRIBUTO ANAC E SOCCORSO ISTRUTTORIO
OMESSO PAGAMENTO DEL CONTRIBUTO ANAC E SOCCORSO ISTRUTTORIO
Il commento a cura dell’Avv. Ugo Altomare e della Dott.ssa Maria Angelica Coppola
Consiglio di Stato, Sez. V, 07.09.2023, n. 8198
Abstract
Con la recentissima sentenza n. 8198 del 7 settembre u.s., la V Sezione del Consiglio di Stato ha ribadito come l’omissione o l’incompletezza della documentazione di gara, anche ove tale adempimento sia previsto dalla legge a pena di esclusione, non consente l’adozione del provvedimento di esclusione dell’operatore economico, bensì è presupposto per l’adempimento del dovere di soccorso istruttorio o procedimentale, ai sensi degli artt. 83, comma 9, Codice dei Contratti Pubblici, e 56, comma 3, Direttiva 24/2014/UE del 26 febbraio 2014.
Nella pronuncia in esame, i giudici di Palazzo Spada richiamano la costante giurisprudenza secondo cui il testo dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (che prevede l’obbligo del versamento Anac, a pena di esclusione), «non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo», ovvero sanabile con il soccorso istruttorio, in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta e quindi sottratto alle preclusioni poste dall’art. 83, comma 9, secondo periodo del codice dei contratti pubblici (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386; e di recente si veda Consiglio di Stato, sez. III, 3 febbraio 2023, n. 1175).
Indice
La controversia
La società Zatti Impianti S.r.l. ha proposto al Comune di Pernumia un intervento in project financing, per i lavori di efficientamento della rete di illuminazione pubblica comunale e per la gestione del servizio della stessa. All’esito della procedura per l’affidamento della concessione – procedura aperta di cui all’art. 60 del codice dei contratti pubblici approvato con d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, con diritto di prelazione da parte del promotore ai sensi dell’art. 183, comma 15, del medesimo decreto legislativo – la gara è stata aggiudicata al raggruppamento temporaneo di imprese con capogruppo AGSM, mentre la Zatti Impianti si è classificata al secondo posto. Questa, in quanto promotrice dell’iniziativa, ha esercitato il diritto di prelazione. Con determinazione n. 108 del 5 luglio 2022, il Comune ha disposto l’aggiudicazione in favore della Zatti Impianti.
Con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, AGSM ha impugnato l’aggiudicazione in quanto la Zatti Impianti doveva essere esclusa per non aver allegato alla domanda di partecipazione la prova del pagamento del contributo a favore dell’ANAC (art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266), omissione che non poteva essere sanata col soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici, illegittimamente attivato d’ufficio dalla stazione appaltante sull’erroneo presupposto di una mancanza di chiarezza del disciplinare.
Il T.a.r. per il Veneto, respinte le eccezioni preliminari di rito, ha accolto il ricorso nella considerazione che l’offerta della Zatti Impianti doveva essere esclusa per il mancato versamento del contributo Anac e che, in caso di offerta inammissibile del promotore, questi non può essere validamente ammesso a esercitare l’opzione di cui all’art. 183, comma 15, del codice dei contratti pubblici.
La società, rimasta soccombente, ha proposto appello censurando la sentenza sotto diversi profili e chiedendone la riforma.
La pronuncia del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (V Sezione) accoglie il ricorso, ritenendo fondata ed assorbente la censura con la quale si deduce la legittimità del soccorso istruttorio attivato dall’amministrazione aggiudicatrice.
In particolare, i giudici di Palazzo Spada rilevano che in primo grado non è stata esaminata la questione della ammissibilità e legittimità del soccorso istruttorio nel caso di specie, pur essendo pacifico che l’aggiudicazione alla Zatti Impianti è avvenuta previo soccorso istruttorio con il quale la stazione appaltante ha chiesto di integrare la documentazione di gara mediante la presentazione della ricevuta del versamento del contributo all’Anac.
Come anticipato, la V Sezione richiama la costante giurisprudenza secondo cui il testo dell’art. 1, comma 67, della legge 23 dicembre 2005, n. 266 (che prevede l’obbligo del versamento Anac, a pena di esclusione), «non esclude l’interpretazione, eurounitariamente orientata, che il versamento condizioni bensì l’offerta ma che lo stesso possa essere anche tardivo», ovvero sanabile con il soccorso istruttorio, in quanto trattasi di elemento estraneo al contenuto dell’offerta e quindi sottratto alle preclusioni poste dall’art. 83, comma 9, secondo periodo del codice dei contratti pubblici (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 19 aprile 2018, n. 2386; e di recente si veda Consiglio di Stato, sez. III, 3 febbraio 2023, n. 1175).
“12.3. L’omessa allegazione della documentazione di gara, o la sua incompletezza, anche ove tale adempimento sia richiesto dalla lex specialis (o dalla legge, come nel caso di specie) a pena di esclusione, lungi dal consentire l’adozione del provvedimento di esclusione dell’operatore economico dalla procedura, costituisce, piuttosto, il presupposto – ai sensi dell’art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici e dell’art. 56, comma 3, della direttiva 24/2014/UE del 26 febbraio 2014 (a mente del quale: «3. Se le informazioni o la documentazione che gli operatori economici devono presentare sono o sembrano essere incomplete o non corrette, o se mancano documenti specifici, le amministrazioni aggiudicatrici possono chiedere, salvo disposizione contraria del diritto nazionale che attua la presente direttiva, agli operatori economici interessati di presentare, integrare, chiarire o completare le informazioni o la documentazione in questione entro un termine adeguato, a condizione che tale richiesta sia effettuata nella piena osservanza dei principi di parità di trattamento e trasparenza») – per l’adempimento del dovere di soccorso istruttorio o di soccorso procedimentale, il quale impone alla stazione appaltante di richiedere all’interessato (anche «in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale» della documentazione) di integrare, regolarizzare o esibire la documentazione mancante.”
Consiglio di Stato, V Sez., n. 8198 del 07.09.2023, link al testo della sentenza: https://www.giustizia-amministrativa.it/portale/pages/istituzionale/visualizza?nodeRef=&schema=cds&nrg=202302293&nomeFile=202308198_11.html&subDir=Provvedimenti
