Procedure negoziate sottosoglia: ANAC fornisce indicazioni sui criteri di selezione degli operatori economici
Procedure negoziate sottosoglia: ANAC fornisce indicazioni sui criteri di selezione degli operatori economici
A cura di Giuseppe Imbergamo, Tania Rea
Indice
- Vigente quadro normativo
- I possibili criteri di selezione
- Esempi di possibili criteri di selezione
- Conclusioni ANAC
Comunicato del Presidente del 5 giugno 2024 – procedure negoziate
Vigente quadro normativo
L’Autorità, con Comunicato del Presidente del 5 giugno 2024, rappresenta di aver riscontrato diverse anomalie e criticità applicative a seguito di diversi procedimenti di vigilanza e in ragione di ciò ha ravvisato la necessità di fornire alle Stazioni Appaltanti talune indicazioni in merito ai criteri di selezione degli Operatori economici da invitare alle procedure negoziate.
In primo luogo, l’ANAC rammenta che l’art. 50, comma 2 del nuovo Codice dei contratti pubblici stabilisce espressamente il divieto di utilizzo del sorteggio o di altri metodi di estrazione casuale per l’individuazione degli Operatori economici da invitare alle procedure negoziate, consentendone la deroga soltanto in “presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori.”.
Allo stesso modo, infatti, l’Autorità precisa che anche gli artt. 2, comma 3 e 3, comma 4 dell’Allegato II.1 al Codice precisano che il sorteggio è consentito solo in casi eccezionali e con oneri assolutamente incompatibili con il celere svolgimento della procedura.
Inoltre, in continuità con il Parere MIT del 26 febbraio 2024, n. 2294, l’ANAC rammenta che le Stazioni Appaltanti hanno l’obbligo di “motivare adeguatamente e in termini puntuali nella determina a contrarre, l’eventuale extrema ratio di ricorrere al sorteggio in presenza di un preciso dato oggettivo che giustifichi il ricorso a tale rimedio semplificatorio e che denoti l’impossibilità di utilizzare altri metodi”.
Ulteriori essenziali prescrizioni normative sono contenute all’art. 1 dell’Allegato II.1 del Codice.
In particolare:
- l’individuazione degli Operatori economici da invitare alle procedure deve avvenire sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto del criterio di rotazione degli affidamenti di cui all’art. 49, comma 1 del Codice (comma 1);
- la decisione di contrarre deve contenere, tra gli altri elementi, “i criteri per l’individuazione degli operatori da invitare alla procedura negoziata a seguito dell’indagine di mercato o della consultazione degli elenchi” (comma 2);
- le Stazioni Appaltanti possono, inoltre, dotarsi nel rispetto del proprio ordinamento, di un apposito regolamento in cui sono disciplinate – oltre alle modalità di espletamento delle indagini di mercato ed alle modalità di costituzione e revisione di eventuali Elenchi, distinti per categoria e fascia di importo – i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta (comma 3).
In ogni caso, i criteri utilizzati dalle Stazioni Appaltanti per la scelta degli Operatori economici da invitare alle procedure “devono essere oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza”.
I possibili criteri di selezione
In particolare, l’ANAC rammenta che, in continuità con le Linee Guida n. 4, i criteri di selezione devono essere:
- pertinenti rispetto all’oggetto dell’appalto;
- rispettosi del principio di concorrenza;
- oggettivi e non discriminatori;
- proporzionati e trasparenti.
Criteri di selezione esclusi
Inoltre, l’Autorità rammenta nella Relazione AIR relativa alle Linee Guida, sono stati esclusi, quali possibili criteri di selezione degli Operatori economici:
-
- condizioni di partecipazione che valorizzino, senza un’adeguata motivazione, l’elemento della territorialità; infatti, in assenza di motivazioni fondate su ragioni strettamente funzionali alla corretta esecuzione dell’appalto, la territorialità rappresenterebbe un requisito discriminatorio, censurato dalla giurisprudenza;
- l’ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse, in quanto tale criterio è equiparabile all’estrazione a sorte, e quindi, soggetto allo stesso generale divieto attualmente previsto dal Codice. Peraltro, l’Autorità aggiunge che il ricorso al criterio cronologico presenta criticità maggiori rispetto all’utilizzo del sorteggio, in quanto lo stesso espone al rischio – soprattutto nel caso di utilizzo di Elenchi – di offerte concordate nonché di possibili fenomeni corruttivi e concussivi, attesa la possibilità da parte delle Stazioni Appaltanti di informare anticipatamente alcuni concorrenti della data di avvio dell’indagine di mercato, in modo tale da porli in condizione di presentare l’offerta per primi o comunque tra i primi. Pertanto, il criterio cronologico – come quello del sorteggio – può essere ammesso soltanto in circostanze eccezionali e residuali, nei limiti ed alle condizioni previste dal Codice, quando l’utilizzo di criteri obiettivi è impossibile o comporta oneri che ostacolano lo svolgimento rapido della procedura.
- quelli che possano condurre al “mancato inserimento dell’operatore economico in graduatoria e quindi alla perdita di ogni chance di essere invitati alla procedura selettiva” essendo, al contrario, consentito di “chiedere l’indicazione di elementi (es. esplicitazione del fatturato globale posseduto; Importo complessivo dei lavori eseguiti regolarmente e con buon esito nell’ultimo triennio; ecc.), senza la prescrizione di una soglia minima, sulla cui base stilare una graduatoria … a cui attingere, in ordine di posizione decrescente, per invitare gli operatori economici alla successiva procedura di affidamento”.
In sintesi, non è ammesso alcun criterio con finalità o effetto escludente dei singoli candidati, tranne quelli afferenti ai necessari requisiti di partecipazione, nonché gli aggiudicatari uscenti, nel rispetto del principio di rotazione, di cui all’art. 49 del Codice.
Il principio di rotazione
Per quanto attiene, invece, il principio di rotazione, l’ANAC ricorda che l’Aggiornamento 2023 al PNA 2022, approvato con Delibera n. 605 del 19 dicembre 2023, identifica la mancata rotazione degli Operatori economici, secondo il criterio dei successivi due affidamenti di cui all’art. 49 del Codice come possibile evento rischioso, da prevenire da parte delle stazioni appaltanti mediante l’adozione delle seguenti misure:
- verifica da parte della struttura di auditing o di altro soggetto appositamente individuato all’interno della Stazione Appaltante circa la corretta attuazione del principio di rotazione degli affidamenti al fine di garantire la parità di trattamento in termini di effettiva possibilità di partecipazione alle gare anche delle micro e PMI inserite negli elenchi;
- aggiornamento tempestivo degli elenchi – ove presenti – quale essenziale misura di trasparenza, su richiesta degli Operatori economici, che intendono partecipare alle gare.
Il principio della massima partecipazione
Infine, l’ANAC chiarisce che la redazione di un’unica graduatoria dalla quale selezionare gli Operatori economici da invitare alla procedura negoziata in ordine discendente, e quindi, selezionando esclusivamente i primi soggetti posizionati, di fatto, comporta la selezione ed il conseguente invito di quelli “più grandi” in termini di organizzazione, e/o fatturato e/o esperienza (ossia in base al criterio o ai criteri di selezione prescelti).
Pertanto, al fine di garantire la massima compatibilità con il principio della massima partecipazione di cui all’art. 10, comma 3 del Codice, l’ANAC suggerisce di non selezionare sempre e comunque i primi graduati, ma fare in modo che la selezione stessa avvenga individuando i soggetti da invitare in parte tra i valori più alti, in parte, tra quelli intermedi ed in parte tra quelli più bassi.
In un’ottica di ulteriore apertura alle PMI si potrebbe, quindi, prevedere la formazione di diverse graduatorie per ciascun criterio prescelto, da cui selezionare gli Operatori economici da invitare eventualmente con la stessa ponderazione suggerita sopra.
Esempi di possibili criteri di selezione
L’ANAC, per fornire uno spunto utile alle Stazioni Appaltanti, richiama l’Allegato L (Criteri per l’attribuzione di punteggi per la scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta) del d.P.R. n. 207/2010 che, seppur attualmente non più in vigore, è riferibile, in modo specifico, all’affidamento di servizi di ingegneria e architettura.
Nello specifico, esso prevede la redazione di una graduatoria compilata attribuendo ad ogni candidato un punteggio determinato in relazione ai seguenti elementi:
- fatturato globale per servizi di ingegneria e architettura riferibile agli ultimi cinque esercizi antecedenti la pubblicazione del bando;
- importo dei lavori svolti nel corso degli ultimi dieci anni ed appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare;
- numero medio annuo del personale tecnico dipendente del candidato.
Il punteggio utile ai fini della graduatoria è ottenuto sommando quelli calcolati mediante interpolazione lineare per ognuno dei suddetti elementi. Inoltre, sono previsti incrementi del punteggio complessivo – in misura percentuale – nel caso di presenza di uno o più giovani professionisti e nel caso in cui almeno un componente possieda il certificato di qualità aziendale.
Secondo l’Autorità, la soluzione prevista nell’Allegato L potrebbe essere applicata ed estesa – con alcune modifiche – anche alle altre tipologie di affidamento.
Affidamenti di lavori
Per gli affidamenti di lavori potrebbe eventualmente rilevare:
- l’importo “complessivo” dei lavori eseguiti regolarmente e con buon esito nell’ultimo triennio (o quinquennio) antecedente la pubblicazione dell’avviso e relativi alla Categoria Prevalente indicata dalla stazione appaltante, da dimostrarsi con i CEL;
- il numero di personale dipendente al momento di presentazione della manifestazione di interesse.
- Nel caso di lavori di importo rilevante (ad es. superiore ad un 1.000.000 euro e fino alla soglia), potrebbe, altresì, essere valorizzato il possesso di determinate certificazioni (quali, ad es. il possesso dell’EMAS o UNI EN ISO 14001:2015 o altri sistemi di gestione ambientale conformi all’articolo 45 del Regolamento CE 1221/2009 e/o il possesso della Certificazione ISO 45001:2018 Sistema di Gestione della Salute e Sicurezza dei Lavoratori o il possesso di altre certificazioni specifiche in relazione alla tipologia dei lavori).
Affidamenti di servizi
Per gli affidamenti di servizi potrebbe eventualmente rilevare:
- il fatturato globale riferibile all’ultimo triennio (o quinquennio) antecedente la pubblicazione dell’avviso;
- l’importo complessivo dei servizi analoghi regolarmente svolti nello stesso arco temporale;
- il numero di personale dipendente al momento di presentazione della manifestazione di interesse;
- il possesso di specifica/he certificazione/i pertinente/i l’oggetto dell’affidamento.
Le conclusioni di ANAC
Alla luce di quanto evidenziato e chiarito, l’ANAC invita, quindi, le Stazioni Appaltanti a:
- dotarsi, nel rispetto del proprio ordinamento, di un regolamento (o atto equivalente) in cui sono disciplinate, oltre alle modalità di espletamento delle indagini di mercato e alle modalità di costituzione e revisione degli Elenchi, distinti per categoria e fascia di importo, i criteri di scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta, tali da risultare:
- a) pertinenti rispetto l’oggetto dell’appalto;
- b) rispettosi del principio di concorrenza;
- c) oggettivi e non discriminatori;
- d) proporzionati e trasparenti;
- aggiornare tempestivamente gli eventuali Elenchi istituiti al fine di garantire il rispetto del principio di rotazione e il principio di concorrenza;
- indicare espressamente nella decisione di contrarre e nell’eventuale Avviso i criteri di selezione utilizzati, in conformità alle eventuali disposizioni regolamentari;
- redigere, applicando i criteri prescelti e nel rispetto del principio di rotazione, graduatorie non escludenti coloro che sono in possesso dei requisiti previsti per il possibile affidamento;
- utilizzare la/le graduatorie predisposta/e, in modo da garantire il rispetto del principio della massima partecipazione di cui all’art. 10, comma 3 del Codice;
- disporre la verifica da parte della struttura di auditing o di altro soggetto appositamente individuato all’interno della propria organizzazione sulla corretta attuazione del principio di rotazione al fine di garantire la parità di trattamento in termini di effettiva possibilità di partecipazione anche alle micro e piccole e medie imprese inserite negli elenchi.
