CONCESSIONI BALNEARI, TRA INCERTEZZE NORMATIVE E RECENTI PRONUNCIAMENTI GIURISPRUDENZIALI: IL CONSIGLIO DI STATO INDICA LA STRADA DA SEGUIRE

CONCESSIONI BALNEARI, TRA INCERTEZZE NORMATIVE E RECENTI PRONUNCIAMENTI GIURISPRUDENZIALI: IL CONSIGLIO DI STATO INDICA LA STRADA DA SEGUIRE

A cura degli Avv. Daniele Bracci e Gianluca Podda 

 

 

• Inquadramento normativo 
• Contesto giurisprudenziale
• L’incertezza sulle possibili iniziative della P.A.
• Conclusioni
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• “Concessioni balneari: strategie da adottare nell’incertezza ordinamentale”

 

 

Inquadramento normativo 

Nel corso degli ultimi anni, il contesto delle concessioni balneari è stato caratterizzato dal continuo succedersi di proroghe automatiche disposte ex lege, che ha generato un profondo conflitto tra il nostro ordinamento e quello europeo.

Come infatti ampiamente noto, la Direttiva n. 2006/123/CE (c.d. “Bolkestein”) ha stabilito il principio dell’obbligo dell’evidenza pubblica nella scelta del concessionario nel caso in cui il numero di autorizzazioni disponibili per una determinata attività sia limitato per via della scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche utilizzabili. 

Il culmine del contrasto tra ordinamento italiano ed europeo si è registrato con le note sentenze dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 9.11.2021, nn. 17 e 18, che hanno affermato alcuni importantissimi princìpi di diritto in materia di concessioni demaniali.

Proprio nell’ottica di adeguarsi al contesto normativo e giurisprudenziale europeo, il Legislatore italiano è successivamente intervenuto con la legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021 (legge 5 agosto 2022, n. 118), demandando al Governo l’adozione di uno o più decreti legislativi (invero non emanati entro il termine di sei mesi dall’entrata in vigore della legge delega), volti al riordino ed alla semplificazione della disciplina in materia di concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative e sportive.

Successivamente, il Legislatore ha prorogato l’efficacia delle concessioni già in essere fino al 31 dicembre 2023 (termine differibile al 31 dicembre 2024 ove necessario ai fini della conclusione della procedura di gara).

Da ultimo, in base al Decreto Milleproroghe 29 dicembre 2022, n. 198, convertito con legge n. 14/2023, è stata non solo disposta una proroga generale fino al 31 dicembre 2024 dell’efficacia delle concessioni balneari già in essere, ma, altresì è stato previsto che “Fino all’adozione dei decreti legislativi di cui al presente articolo, è fatto divieto agli enti concedenti di procedere all’emanazione dei bandi di assegnazione delle concessioni e dei rapporti di cui all’articolo 3, comma 1, lettere a) e b)”.

Parallelamente a tale evoluzione legislativa, la Commissione UE sta proseguendo la procedura di infrazione (n. 2020/4118) avviata nei confronti dello Stato italiano stante la continua adozione di proroghe indiscriminate ed ex lege delle autorizzazioni per l’utilizzo di beni demaniali marittimi, lacuali e fluviali per attività turistiche e ricreative, che hanno determinato la violazione delle norme eurounitarie.

Nell’ambito di suddetta procedura, il Governo italiano, con lettera inviata alla Commissione Europea in data 17.1.2024, ha sostenuto che “In un contesto tuttora in divenire, si ritiene pertanto che sussistano i presupposti per l’esercizio da parte degli enti concedenti della valutazione discrezionale connessa alla cosiddetta “proroga tecnica” di cui all’articolo 3, comma 3 della legge n. 118/2022”.

 

Contesto giurisprudenziale

In tale complesso, incerto, lacunoso ed instabile contesto normativo si inserisce la giurisprudenza amministrativa, ormai costante nell’affermare l’incompatibilità delle proroghe ex lege delle concessioni demaniali marittime con l’ordinamento europeo.

In particolare, le sopra richiamate sentenze gemelle nn. 17 e 18 del 2021 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato hanno chiaramente affermato che la normativa nazionale che dispone la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative è in contrasto con il diritto eurounitario, segnatamente con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. Tali norme, pertanto, non devono essere applicate né dai giudici né dalla pubblica amministrazione, stabilendo che le concessioni demaniali per finalità turistico-ricreative già in essere continuassero ad essere efficaci sino al 31 dicembre 2023 nell’attesa di un intervento legislativo in materia.

I Tribunali Amministrativi Regionali, nel corso di questi anni, hanno costantemente seguito l’impostazione tracciata dall’Adunanza Plenaria, e vi continuano ad aderire anche dopo la sentenza Cassazione, S.U., 23.11.2023, n. 32559 (si veda, ad esempio, TAR per il Lazio, Sezione Seconda, sentenza 14 giugno 2022, n. 7904; TAR per il Lazio, Sezione Quinta Ter, sentenza 15.12.2023, n. 19051; TAR per la Toscana, Sezione Quarta, sentenza 29.01.2024, n. 112). 

La giurisprudenza ha inoltre ribadito il suddetto principio anche con riferimento alla normativa da ultimo emanata, ossia il D.L. 198/2022 (conv. in L. 14/2023), affermando che “sulla base di quanto affermato dall’Adunanza Plenaria, con le ricordate sentenze nn. 17 e 18 del 2021, non solo i commi 682 e 683 dell’art. 1 della L. n. 145/2018, ma anche la nuova norma contenuta nell’art. 10-quater, comma 3, del D.L. 29/12/2022, n. 198, conv. in L. 24/2/2023, n. 14, che prevede la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime in essere, si pone in frontale contrasto con la sopra richiamata disciplina di cui all’art. 12 della direttiva n. 2006/123/CE, e va, conseguentemente, disapplicata da qualunque organo dello Stato” (Consiglio di Stato, Sezione Sesta, sentenza 1° marzo 2023, n. 2192).

Fra le varie sentenze, merita segnalare – per la peculiarità dell’impianto motivazionale – l’orientamento seguito dal TAR Lecce, secondo il quale “in mancanza dei decreti legislativi volti a riordinare e semplificare la disciplina in materia di concessioni demaniali marittime, … è fatto divieto, allo stato, di avviare la procedura concorrenziale … E’ invece ragionevole ritenere che il legislatore abbia inteso bloccare tutti i bandi volti al rilascio di nuove concessioni demaniali marittime in attesa della adozione dei decreti legislativi deputati a raccogliere ed elaborare i dati funzionali alla indizione di nuove gare, onde garantire il “razionale e sostenibile utilizzo” del demanio marittimo, tanto in riferimento alle concessioni in essere, quanto (e a più forte ragione) in riferimento a quelle di nuova assegnazione” (TAR per la Puglia Lecce – Sezione Prima, sentenza 21 aprile 2023, n. 523; TAR per la Puglia Lecce – Sezione Prima, sentenza 28 agosto 2023, n. 1044).

D’altra parte, il TAR Bari (sentenze nn. numero 553/2024, 565/2024, 566/2024) ha ritenuto la legittimità della proroga di una concessione al 31 dicembre 2033, adottata sulla base delle previsioni di cui all’art.1, commi 682 e seguenti, della legge 30 dicembre 2018, n. 145, previa pubblicazione sull’Albo Pretorio dell’istanza di proroga proposta dal privato, ai sensi degli artt. 36 e 37 del codice della navigazione, in combinato disposto con l’articolo 18 del regolamento di attuazione dello stesso codice.

Da ultimo, una recentissima sentenza della settima sezione del Consiglio di Stato ha compiuto un’approfondita disamina della materia, mettendo alcuni punti fermi sulla complessiva vicenda.

Segnatamente, i Giudici di Palazzo Spada hanno confermato la legittimità dei provvedimenti con cui il Comune di Lecce aveva disapplicato al tempo la proroga delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative di cui all’art. 1, commi 682 e 683, della l. n. 145 del 2018, ora abrogato dalla l. n. 118 del 2022, e ha dall’altro annullato i provvedimenti del Comune di Ginosa e di Castellaneta che, invece, avevano ritenuto di applicare tale proroga in contrasto con l’orientamento della Corte di giustizia.

Nel ribadire i principi espressi dall’Adunanza Plenaria, la settima sezione ha ribadito la posizione secondo cui qualunque proroga automatica disposta ex lege si pone in palese contrasto con il diritto unionale e ha dunque ritenuto la necessità di disapplicare:

• sia le previgenti disposizioni di proroga previste in via generalizzata e automatica (i.e. art. 1, commi 682 e 683, della l. n. 145 del 2018; art. 182, comma 2, del d.l. n. 34 del 2020, conv. in l. n. 77 del 2020; art. 100, comma 1, del d.l. n. 104 del 2020, conv. in l. n. 126 del 2020); disposizioni ormai abrogate dall’art. 3, comma 5, della l. n. 118 del 2022;
• sia le più recenti proroghe introdotte dagli articoli 10-quater, comma 3 e 12, comma 6-sexies, del d.l. n. 198 del 2022, inseriti dalla legge di conversione n. 14 del 2023 e dall’art. 1, comma 8, della stessa l. n. 14 del 2023, che ha introdotto il comma 4-bis all’art. 4 della l. n. 118 del 2022;

Tale necessaria disapplicazione, secondo il Consiglio di Stato, prescinde dall’esame della questione della scarsità delle risorse e implica necessariamente che le pubbliche amministrazioni devono assegnare le concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative sulla base di una proceduta competitiva, che costituisce la regola ai sensi dell’art. 12 della Dir. 2006/123/CE.

 

L’incertezza sulle possibili iniziative della P.A. 

Alla luce di quanto sinteticamente esposto, emerge un persistente contesto ordinamentale caratterizzato da una profonda incertezza ed instabilità.

Se, da un lato, la giurisprudenza è compatta nel garantire la preminenza del diritto europeo rispetto alla disciplina interna con esso incompatibile, resta il fatto oggettivo che, ad oggi, il Legislatore non sembra avere ancora pienamente superato il sistema delle proroghe automatiche né ha ad oggi emanato una disciplina legislativa di riordino e semplificazione della materia.  

Inoltre, l’incertezza aumenta per il fatto che – almeno formalmente – il decreto Milleproroghe prevede un esplicito divieto agli enti concedenti di procedere all’emanazione dei bandi di assegnazione delle concessioni fino all’adozione dei decreti legislativi di riordino e semplificazione della materia da parte del Governo. Divieto che la sentenza del Consiglio di Stato n. 4479 del 20.05.2024 ha ritenuto incompatibile con il diritto europeo, affermando la conseguente necessità che gli organi giurisdizionali e le pubbliche amministrazioni dello Stato garantiscano senza tentennamenti la disapplicazione di tale disposizione.

In questo quadro di incertezza ed instabilità normativa, le Amministrazioni sono costrette ad attivarsi ed emanare nelle linee di indirizzo, stante la necessità degli operatori economici di organizzarsi in vista della prossima stagione balneare.

Taluni Comuni hanno deliberato delle linee di indirizzo in ordine alle procedure di aggiudicazione delle concessioni demaniali marittime a scopo turistico-ricreativo in conformità ai principi comunitari, disponendo al contempo, e nel frattempo, la proroga delle concessioni già in essere (si vedano, fra le tante, la delibera di Giunta Comunale del Comune di Rimini n. 504 del 22.12.2023; la delibera di Giunta Comunale del Comune di Riccione n. 275 del 14.12.2023; la deliberazione del Comune di Latina n. 230/2023 del 30.12.2023). 

Altri Comuni, invece, hanno disposto la proroga delle concessioni già in essere, non pronunciandosi ancora in ordine all’indizione di future procedure ad evidenza pubblica (si vedano la deliberazione della Giunta Comunale del Comune di San Felice Circeo n. 261 del 28.12.2023; la delibera di Giunta comunale Comune di Viareggio n. 484 del 23.12.2023; la deliberazione del Comune di Venezia n. 298 del 29 dicembre 2023).

Pertanto, alla luce dell’attuale contesto, due sembrano le strategie prospettabili e percorribili dall’Amministrazione in merito alle concessioni demaniali marittime, benché le stesse non appaiano immuni da rischi, censure e possibili contenziosi, proprio a causa della precaria ed incerta situazione che anima la materia delle concessioni demaniali.  

Da un lato, un’Amministrazione potrebbe adottare delle linee di indirizzo in ordine alle procedure di aggiudicazione delle concessioni demaniali marittime a scopo turistico-ricreativo sul presupposto dell’illegittimità di ulteriori proroghe delle concessioni già in essere, sull’assunto che eventuali ed ulteriori proroghe delle concessioni già in essere si porrebbero in contrasto con i principi del diritto comunitario e con il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa. L’avvio di procedure di affidamento delle concessioni demaniali potrebbe consentire all’Amministrazione comunale di differire contestualmente la data di scadenza delle concessioni attualmente in essere per il tempo necessario all’indizione delle gare, avvalendosi dell’anno di slittamento ‘per oggettive difficoltà’ previsto ai sensi della legge 118/2022).  Tuttavia, l’Ente che dovesse provvedere all’avvio di procedure di affidamento delle concessioni demaniali, benché formalmente in conformità ai principi europei (che si ricorda essere fonti sovraordinate alla normativa interna), rischierebbe – in astratto – di violare il divieto di cui all’articolo 4, comma 4-bis, della legge 5 agosto 2022, n. 118, stante la persistente assenza di una normativa attuativa di riordino della materia.

D’altra parte, l’Amministrazione potrebbe attendere che il Governo emani i decreti legislativi attuativi della legge 118/2022, (benché la legge di delega sia oramai scaduta), o che, comunque, proceda al riordino e alla semplificazione della materia. Tuttavia, anche questa linea di indirizzo non parrebbe esente da censure, poiché in tal caso l’Amministrazione rischierebbe di porsi in una situazione di contrasto con i principi comunitari, oltre che dell’orientamento della giurisprudenza amministrativa consolidatosi nel tempo: da ultimo ribadito con sentenza del Consiglio di Stato n. 4479 del 20.05.2024. 

 

• Conclusioni 

Come fin qui rappresentato, l’attuale contesto normativo e giurisprudenziale in materia di concessioni demaniali è pervaso da lacune, assoluta incertezza ed instabilità, stante la perdurante assenza di una disciplina legislativa di riordino della materia. 

D’altra parte, il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa è pressoché univoco nel ritenere l’incompatibilità di tali norme con l’ordinamento europeo.

Ad aumentare la precarietà dell’attuale situazione in materia è anche la procedura di infrazione avviata dalle Istituzioni Europee a carico del Governo italiano.  

Non sembra, dunque, ad oggi, prospettabile una linea di indirizzo pacifica ed esente da rischi. 

Nell’assoluta incertezza descritta, le amministrazioni sono comunque chiamate a predisporre una strategia in vista della futura stagione balneare, al fine di garantire la continuità dei servizi e la tutela del demanio marittimo, senza potere oramai ignorare la posizione univoca assunta dalla giurisprudenza amministrativa, che appare compatta nel censurare il quadro normativo tutt’ora vigente e intransigente rispetto all’esigenza di garantire il rispetto del quadro normativo europeo. 

Il Nostro Webinar Gratuito del 28 Maggio “Concessioni balneari: strategie da adottare nell’incertezza ordinamentale”

Proprio per fare chiarezza in un così complesso quadro giuridico e operativo, lo Studio Piselli &Partners, da sempre attento alle esigenze di aggiornamenti di operatori e professionisti del settore, ha organizzato, per lo scorso 28 Maggio 2024, un webinar gratuito dal titolo “Concessioni balneari: strategie da adottare nell’incertezza ordinamentale”, nel corso del quale il Founding Partner Pierluigi Piselli e gli Avvocati Daniele Bracci, Gianluca Podda, Giuseppe Imbergamo e Stefano de Marinis illustreranno i profili più significativi dell’attuale disciplina.

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