La Finanza di progetto tra vecchio e nuovo Codice dei contratti pubblici
La Finanza di progetto tra vecchio e nuovo Codice dei contratti pubblici
A cura di Avv.Rosalba Cori, Avv. Vincenzina Dima
L’Avvocato Rosalba Cori ha curato un Paper di approfondimento sulla Finanza di Progetto dal titolo “Sistematizzazione e disciplina del PPP nel nuovo Codice dei contratti pubblici. Prospettive per il mercato delle infrastrutture e dei servizi”
INDICE
L’assenza di una disciplina transitoria per la finanza di progetto nel nuovo Codice
Il nuovo Codice dei contratti pubblici (d. lgs. 31 marzo 2023, n. 36) non prevede, nell’ambito delle disposizioni transitorie (art. 225) e finali (art. 226), una disciplina specifica relativa alla finanza di progetto (art. 193) come invece era avvenuto con il previgente Codice (d. lgs. n. 50/2016).
Tale circostanza ha procurato una serie di problematiche attuative agli enti concedenti in ordine alla disciplina da applicare alle proposte di finanza di progetto ricevute da operatori economici privati in vigenza dell’abrogato Codice ma che non hanno ancora concluso il relativo iter al momento dell’acquisizione di efficacia del nuovo Codice (1° luglio 2023).
Il Parere dell’ANAC
Con il parere dello scorso 14 febbraio, n. 63 qui allegato, l’ANAC – su istanza di un’Amministrazione comunale – ha reso chiarimenti in merito alla disciplina applicabile alla finanza di progetto ad iniziativa privata, la cui proposta sia stata presentata prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici.
In particolare, nel caso sottoposto all’attenzione dell’Autorità, una stazione appaltante rappresentava di aver ricevuto, in data 18/05/2022, una proposta ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d. lgs. n. 50/2016, ormai abrogato, per l’affidamento del contratto di concessione relativo alla progettazione definitiva ed esecutiva, all’esecuzione dei lavori di costruzione di un nuovo ospedale e alla gestione di servizi non sanitari correlati.
Alla data di entrata in vigore e di acquisizione di efficacia del d.lgs. n. 36/2023, la verifica della fattibilità della proposta era ancora in corso e nessun provvedimento era stato adottato da parte dell’Amministrazione.
Considerato il tenore letterale dell’art. 226 del d. lgs. n. 36/2023, la stazione appaltante ha quindi chiesto all’ANAC chiarimenti in ordine all’applicazione delle norme del nuovo codice dei contratti pubblici ai procedimenti di PPP per i quali la proposta sia stata presentata nella vigenza del vecchio Codice.
In ordine al quesito posto l’Autorità ha richiamato, in via preliminare, la disciplina transitoria contemplata nel suddetto art. 226 del d.lgs. n. 36/2023.
Ed infatti, tale articolo, al comma 2 prevede che: “A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016 continuano ad applicarsi esclusivamente ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono:
a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia;
b) in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data in cui il codice acquista efficacia, siano stati già inviati gli avvisi a presentare le offerte;
c) per le opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione, oggetto di convenzioni urbanistiche o atti assimilati comunque denominati, i procedimenti in cui le predette convenzioni o atti siano stati stipulati prima della data in cui il codice acquista efficacia;
d) per le procedure di accordo bonario di cui agli articoli 210 e 211, di transazione e di arbitrato, le procedure relative a controversie aventi a oggetto contratti pubblici, per i quali i bandi o gli avvisi siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia, ovvero, in caso di mancanza di pubblicazione di bandi o avvisi, gli avvisi a presentare le offerte siano stati inviati prima della suddetta data.”.
Dal tenore letterale della citata disposizione appare chiara l’insussistenza, nel nuovo codice dei contratti, di una specifica disciplina transitoria in ordine alle procedure di finanza di progetto ad iniziativa privata.
Diversamente, il previgente d.lgs. n. 50/2016, all’art. 216, comma 13, stabiliva che: “I progetti preliminari relativi alla realizzazione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità riguardanti proposte di concessione ai sensi dell’articolo 153 ovvero dell’articolo 175 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, per le quali sia già intervenuta la dichiarazione di pubblico interesse, non ancora approvati alla data di entrata in vigore del presente codice, sono oggetto di valutazione di fattibilità economica e finanziaria e di approvazione da parte dell’amministrazione ai sensi delle norme del presente codice. La mancata approvazione determina la revoca delle procedure avviate e degli eventuali soggetti promotori, ai quali è riconosciuto il rimborso dei costi sostenuti e documentati per l’integrazione del progetto a base di gara, qualora dovuti, relativi allo studio di impatto ambientale ed alla localizzazione urbanistica.”.
La scelta del legislatore del 2023, del resto, appare coerente con le finalità di semplificazione e con le modifiche apportate dal d.lgs. 36/2023 alla finanza di progetto, disciplinata dagli articoli da 193 a 195, inseriti nel Titolo IV della Parte II del nuovo codice, dedicata ai contratti di concessione in generale, con cui condivide quindi la disciplina. Infatti il Codice 36 prevede che – laddove non sia diversamente disciplinato – si applicano al Partenariato Pubblico-Privato (“PPP”) le norme sull’affidamento e l’esecuzione dei contratti di concessione.
Alla luce delle considerazioni svolte, e in particolare del tenore letterale dell’art. 226 del d.lgs. n. 36/2023, l’ANAC ha confermato che le disposizioni del nuovo Codice trovano applicazione per tutte le procedure di affidamento, inclusa la finanza di progetto, indette successivamente al 1° luglio 2023.
La sola presentazione di una proposta da parte di un soggetto privato, ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d. lgs. n. 50/2016 anteriormente al 1° luglio scorso, invece, non rileva ai fini dell’applicabilità del vecchio codice all’intera procedura di finanza di progetto, in quanto tale specifica ipotesi non rientra tra i “procedimenti in corso” che ricadono nel previgente assetto normativo, ai sensi dell’art. 226, comma 2, del d. lgs. n. 36/2026.
Pertanto, per gli incarichi affidati o da affidarsi successivamente al 1° luglio scorso, si applicano le disposizioni in tema di progettazione di cui al d.lgs. n. 36/2023 (art. 41 ss.).
Diverso da tale ipotesi è il caso in cui, a seguito della presentazione di una proposta ex art. 183, comma 15, del d. lgs. n. 50/2016, da parte di un operatore economico, la stazione appaltante abbia dichiarato la fattibilità e l’interesse pubblico della stessa, quindi approvato il progetto ai sensi degli artt. 21, 23 del vecchio codice e del d.m. 14/2018, ed inserito il progetto di fattibilità tecnica ed economica nella programmazione triennale dei lavori pubblici.
In quest’ultima ipotesi, continuano a trovare applicazione le disposizioni di cui al d.lgs. n. 50/2016 per tutti gli aspetti correlati alla progettazione (artt. 23 ss.), ai sensi dell’art. 225, comma 9, del d.lgs. n. 36/2023, in base al quale “A decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell’articolo 229, comma 2, le disposizioni di cui all’articolo 23 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono le procedure per le quali è stato formalizzato l’incarico di progettazione alla data in cui il codice acquista efficacia. […]”.
Alla luce delle considerazioni svolte, conclude l’ANAC, nel caso prospettato dalla stazione appaltante, trovano applicazione le previsioni del nuovo Codice dei contratti pubblici, con conseguente necessità di procedere all’adeguamento alle nuove previsioni del d.lgs. n. 36/2023 degli elaborati progettuali, prima dell’indizione della procedura di gara.finanza di progetto ANAC.
Conclusioni
In conclusione, alla luce delle richiamate norme del nuovo Codice, l’ANAC ritiene che (anche in risposta al quesito posto), le disposizioni dettate dal nuovo Codice trovano applicazione per tutte le procedure di affidamento, inclusa la finanza di progetto, indette successivamente al 01/07/2023, mentre il Codice previgente si applica ai procedimenti in corso a tale data.
Non rileva, dunque, la sola presentazione di una proposta da parte di un soggetto privato, ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d. lgs. n. 50/2016, prima della data sopra indicata, ai fini dell’applicabilità del predetto d. lgs. n. 50/2016 all’intera procedura di finanza di progetto che ne consegue, non essendo contemplata tale ipotesi, tra i “procedimenti in corso” che ricadono nel previgente assetto, secondo le indicazioni dell’art. 226, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023.
In tal caso, qualora non sia stata conclusa la fase di valutazione della proposta con l’inserimento in programmazione del progetto di fattibilità tecnico-economica approvato, si applica il nuovo Codice con la necessità da parte dell’operatore economico di ripresentazione della proposta secondo la nuova disciplina di cui al d.lgs. n. 36/2023.
Se invece la Proposta è stata presentata nel corso della vigenza del “Codice 50” e, sempre prima del 01/07/2023, si siano avute la dichiarazione di pubblico interesse, l’approvazione del progetto ed il suo inserimento in programmazione, si applica, in tema di progettazione, lo stesso d.lgs. n. 50/2016. Tuttavia, alla successiva fase di gara, in vigenza del nuovo Codice, si applicherà quest’ultimo, con la necessità di richiedere al promotore l’integrazione della progettazione di fattibilità tecnico-economica. Ciò in quanto, avendo il nuovo Codice – che non prevede più i tre livelli di progettazione -, abrogato la progettazione definitiva, richiede contenuti del progetto di fattibilità tecnico-economica più corposi, tali da assorbire sostanzialmente quelli del progetto definitivo.
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