Project Financing, sulla Rivista Trimestrale degli Appalti: “Profili sinallagmatici nelle operazioni di project financing: la gestione delle sopravvenienze in fase esecutiva, tra adeguamento e rinegoziazione”
SOMMARIO: 1. Premessa: Il Contratto di PPP e le varie tipologie contrattuali – 2. La centralità dell’aspetto economico-finanziario: il Piano economico finanziario e l’allocazione dei rischi – 2.1 Il Piano economico finanziario quale documento (allegato al contratto di concessione) che contiene i presupposti e le condizioni di base del contratto di concessione – 3. Sopravvenienze e meccanismi correttivi previsti dal Legislatore – 3.1 Eventi imprevedibili e forza maggiore – 3.2 Riequilibrio – 3.3 Spunti sul recesso – 3.4 Rimedi civilistici – 4. Altre vicende della concessione – 4.1 Risoluzione per inadempimento del concessionario – 4.2 Fallimento della società di progetto concessionaria – 4.3 Revoca – 4.4 Subentro (c.d. step in right) – 4.5 Risoluzione per inadempimento del concedente – 4.6 Penali – 4.7 Proroga e rinnovo della concessione – 5. Controllo della Corte dei Conti sulle operazioni di finanza di progetto – 6 Conclusioni: spunti di riflessione sulla fase conclusiva del rapporto concessorio.
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Premessa
Trascorsi 25 anni dall’introduzione, ad opera della legge c.d. Merloni-ter (n. 415/1998), dell’istituto del project financing, troviamo oggi ampia casistica sulla fase di avvio del project (proposizione della proposta).
Minore è lo spazio riservato all’analisi della fase prettamente esecutiva e lo studio delle prime vicende esecutive relative ai contratti di concessione affidati con ricorso alla finanza di progetto è ancora molto rarefatto.
E questo per varie ragioni: innanzitutto, dei molti project che prendono avvio, solo pochi arrivano in fase esecutiva; in secondo luogo, le vicende del contratto di concessione raramente sfociano in contenzioso poiché molto spesso si risolvono transattivamente, offrendo meno spazio per un’analisi delle ragioni di crisi.
Il presente elaborato intende quindi esaminare la fase esecutiva dei contratti di concessione, osservare gli sviluppi operativi dell’affidamento con finanza di progetto e analizzare le vicende dei contratti durante il periodo di efficacia, evidenziandone criticità e potenzialità, nell’intento di indagare i profili sinallagmatici nelle operazioni di Project Financing e la gestione delle sopravvenienze in fase esecutiva nell’ambito dei contratti di concessione, con uno sguardo alle possibili soluzioni, tra adeguamento e rinegoziazione.
Il Partenariato pubblico privato è una forma di cooperazione a lungo termine tra il settore pubblico e il settore privato per la realizzazione di opere e la gestione o fornitura di servizi.
In tale cooperazione, le risorse necessarie sono poste in gestione congiunta tra i due soggetti e i rischi legati ai progetti sono suddivisi tra i due in modo proporzionato.
L’art. 180 del Codice dei Contratti, al comma 8, elenca le varie tipologie di PPP. Tra queste abbiamo la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e “qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche” di cui all’art. 180 Codice dei Contratti.
Con riferimento a quest’ultima tipologia è necessario partire dalla definizione offerta dal Codice dei Contratti contenuta nell’art. 3, comma 1, lettere uu) [concessione di lavori] e vv) [concessione di servizi], formulata in piena coerenza con il diritto unionale:
“la concessione è un contratto a titolo oneroso che ha per oggetto l’affidamento, da parte della stazione appaltante, della esecuzione di lavori o della fornitura e gestione di servizi in cui il concessionario ricava il corrispettivo ad esso spettante per l’esecuzione del contratto esercitando il diritto a gestire le opere o i servizi e a trattenere i ricavi della gestione, assumendosi i rischi connessi a tale gestione” (e principalmente, nella concessione di servizi o in cui la parte relativa ai servizi è prevalente rispetto ai lavori, il rischio derivante dalla domanda del servizio).
Il Contratto di concessione può essere affidato attraverso procedure tradizionali (aperte e/o ristrette) oppure mediante l’innovativo procedimento della Finanza di progetto.
Il rapporto concessorio, dunque, sarà caratterizzato da due momenti distinti: quello “amministrativo”, concretizzatosi nel provvedimento con il quale è stata affidata la concessione; quello “contrattuale”, che si attua a mezzo del contratto di concessione vero e proprio.
Ed infatti le concessioni-contratto rientrano nel più ampio genus dei contratti accessivi al provvedimento , e sono moduli convenzionali mediante i quali il fenomeno concessorio si sdoppia in due componenti: una prettamente autoritativa, ovvero il provvedimento, l’altra, di natura contrattuale, volta a regolare su base paritaria i diritti e gli obblighi della Pubblica amministrazione da un lato, e del privato, dall’altro.
La convenzione contrattuale che specifica e definisce il provvedimento concessorio, dunque, per quanto regolata dai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti (“in quanto compatibili” e “salvo che non venga previsto diversamente”) trova pur sempre il proprio fondamento nella spendita del potere discrezionale, e per ciò autoritativo, della pubblica amministrazione.
Questi due atti informano l’intero rapporto concessorio per tutta la sua durata e ogni vicenda del rapporto concessorio sarà destinata a ripercuotersi su entrambi gli atti, il provvedimento ed il contratto.
Elemento imprescindibile della concessione di lavori pubblici è inoltre con l’attitudine dell’opera oggetto della stessa a realizzare un flusso di cassa che può consentire di ripagare totalmente o parzialmente l’investimento.
Proprio in relazione a questa attitudine, si usa classificare le opere in tre tipologie: opere calde, fredde, tiepide e c.d. riscaldate.
Calde sono quelle opere dotate di un’intrinseca capacità di generare reddito attraverso ricavi da utenza, in misura tale da ripagare i costi di investimento e remunerare adeguatamente il capitale coinvolto nell’arco della vita della concessione; fredde sono, invece, le opere per le quali il privato che le realizza e gestisce fornisce direttamente servizi alla Pubblica Amministrazione e trae la propria remunerazione da pagamenti effettuati dalla stessa, non hanno rilevanza imprenditoriale e non sono suscettibili di
generare ritorni diretti. Tra queste due tipologie di opere, si pongono in posizione mediana quelle i cui ricavi da utenza non sono sufficienti a ripagare interamente le risorse impiegate per la loro realizzazione, rendendo necessario, per consentirne la fattibilità finanziaria, un contributo pubblico (c.d. opere tiepide).
Alle storiche categorie, se ne affianca un’altra, che è quella delle opere che possono essere definite come riscaldate. Si tratta di opere prive di rilevanza imprenditoriale (dunque inizialmente fredde) in cui il canone proviene interamente da fondi pubblici.
Con riferimento alla distinzione tra opere calde, fredde e tiepide, il contratto di concessione e gestione di lavori pubblici per come inizialmente previsto dalla c.d. Merloni ter aveva una serie di limitazioni tali da restringerne il campo di applicazione ad un numero limitato di opere, caratterizzate da una alta redditività.
La legge n. 166 del 2002 (c.d. Merloni Quater), con modifiche sostanziali alla disciplina della concessione, ha mirato a favorire la partecipazione di capitali privati anche nell’ipotesi di opere (fredde) che – per loro stessa natura – non potevano raggiungere livelli di redditività molto alti.
Successivamente, il D. Lgs n. 56 del 19 aprile 2017 c.d. Correttivo al Codice dei Contratti ha introdotto ulteriori importanti novità in merito alla disciplina del Partenariato Pubblico Privato. In particolare, il limite massimo del contributo pubblico all’infrastruttura, riconosciuto a titolo di prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della P.A., è stato elevato dal 30 al 49 % del costo dell’investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari.
La distinzione in opere calde, fredde e tiepide e riscaldate è assai rilevante nell’analisi delle vicende della concessione in quanto le conseguenze in termini di rischio per le parti contrattuali sono diverse a seconda che si tratti di opera calda, opera fredda o opera tiepida.
Così chiariti i caratteri generali del rapporto concessorio, emerge che l’affidamento in project financing di un contratto di concessione realizza una significativa operazione
