Pubblicate le linee guida del MIT per la compilazione del DGUE

Pubblicate le linee guida del MIT per la compilazione del DGUE

A cura di Avv. Vincenzina Dima, Avv. Giuseppe Imbergamo

Abstract

Il presente articolo esamina i contenuti della circolare pubblicata dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti lo scorso 30 giugno, recante le linee guida per la l’adeguamento del documento di gara unico europeo alle disposizioni del nuovo codice dei contratti pubblici, soffermandosi sugli aspetti di maggior rilievo e problematicità connessi all’aggiornamento dei contenuti del DGUE.

• • Premesse
  • Le linee guida del MIT
  • Ambito di applicazione del DGUE
  • Contenuti del DGUE
  • In cosa consiste il self-cleaning?
  • Conclusioni

   

  Premesse

  Con circolare del 30 giugno scorso, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti ha adottato le linee guida da osservare per la compilazione del Documento di gara unico europeo (DGUE), alla luce del D.Lgs. n. 36/2023, nuovo codice dei contratti pubblici. 

  Il nuovo codice, che ha acquisito efficacia dal 1° luglio scorso, prevede la compilazione del DGUE all’art. 91 in base al quale: “Con il documento di gara unico europeo, redatto in forma digitale in conformità al modello di formulario approvato con regolamento della Commissione europea, prodotto secondo il comma 1, l’operatore economico e le imprese ausiliarie dichiarano:

  103. a) di essere in possesso dei requisiti di ordine generale di cui al Titolo IV, Capo II, della presente Parte;
       b) di essere in possesso dei requisiti di ordine speciale di cui all’articol0 100e, se richiesto, dei requisiti di cui all’articolo 103.” (art. 91, comma 3).

  Sotto il profilo dei contenuti,

• “il documento di gara unico europeo contiene tutte le informazioni richieste dalla stazione appaltante e, nel caso di partecipazione alla procedura di gara nella forma giuridica prevista dagli articoli 65 e 66, la dichiarazione circa la ripartizione della prestazione tra i componenti del raggruppamento o tra le imprese consorziate.” (art. 91, comma 4).Ai sensi dell’art. 225 del D.Lgs. n. 36/2023, recante disposizioni transitorie e di coordinamento, alcune disposizioni del dell’ormai “vecchio” codice dei contratti pubblici, D.Lgs. n. 50/2016, tra cui l’art. 85 relativo al DGUE, continuano ad applicarsi fino al 31 dicembre 2023, per lo svolgimento, tra le altre ipotesi, delle attività relative alla presentazione del documento di gara unico europeo.Entrambe le disposizioni (art. 91 del nuovo codice vigente e articolo 85 del vecchio codice) fanno riferimento al modello di formulario approvato con regolamento della Commissione europea. 
  

  Le linee guida del MIT

  Tanto chiarito in premessa, il DGUE che gli operatori economici devono continuare a presentare in relazione alle procedure i cui bandi, avvisi o inviti siano stati pubblicati entro lo scorso 30 giugno, è la versione 2.1.1 di ESPD-EDM di cui alle “Specifiche tecniche per la definizione del DGUE elettronico italiano “eDGUE-IT”, pubblicate da AgID il 31 luglio 2021 (con successivi aggiornamenti), come allegato alle “Regole Tecniche aggiuntive per garantire il colloquio e la condivisione dei dati tra sistemi telematici di acquisto e di negoziazione” adottate da AgID con la Circolare n. 3/2016.

   

  Diversamente, per la compilazione del DGUE per le procedure indette a partire dal 1° luglio, le linee guida ministeriali chiariscono che “i riferimenti normativi al vecchio codice devono intendersi come sostituiti dai corrispondenti riferimenti di cui al D. Lgs. 36/2023”. Inoltre, “le stazioni appaltanti e gli enti concedenti, nelle more del tempestivo aggiornamento degli allegati delle menzionate Linee guida di AgID e del conseguente recepimento delle modifiche da parte degli stessi, continuano a utilizzare la modulistica attualmente in uso”.

   

  Ambito di applicazione del DGUE 

  Quanto all’ambito di applicazione, la circolare del MIT del 30 giugno scorso chiarisce che il DGUE è utilizzato per tutte le procedure relative ad appalti di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari e nei settori speciali nonché per le procedure di affidamento di contratti di concessione e di partenariato pubblico-privato disciplinate dal Codice. 

  Il DGUE deve essere presentato per la partecipazione a procedure aperte, procedure ristrette, competitive con negoziazione, nei dialoghi competitivi o nei partenariati per l’innovazione e nelle procedure negoziate senza bando di cui all’articolo 76, comma 2, lettera a) del Codice.

  Negli altri casi previsti dall’articolo 76, comma 2, invece, l’utilizzo del DGUE rimane una scelta discrezionale della stazione appaltante procedente.

  Per gli affidamenti diretti al di sotto dei 40.000 euro, pur richiamando l’articolo 52 del Codice in base al quale gli operatori economici attestano il possesso dei requisiti con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, le linee guida del MIT ammettono comunque l’utilizzo del DGUE. 

  La stazione appaltante, in questi casi, ha quindi facoltà di scegliere se optare per un modello semplificato di dichiarazione oppure per il DGUE, per esigenze di standardizzazione e uniformità nella gestione di tutte le procedure di acquisto.

   

  Contenuti del DGUE

   

  Il DGUE, articolato in sei parti, non è altro che una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà attraverso la quale l’operatore economico attesta:

  – l’assenza di situazioni di esclusione di cui al Titolo IV, Capo II, della Parte V del

  Codice (artt. da 94 a 98);

  – il possesso dei pertinenti criteri di selezione di cui agli artt. 100, 103 e 162 del Codice;

  – il rispetto, nei casi previsti, delle norme e dei criteri oggettivi fissati al fine di limitare il numero di

  candidati qualificati da invitare a partecipare, ai sensi dell’articolo 70, comma 6, del Codice.

  Di seguito verranno illustrati i punti di maggiore rilievo, in punto di aggiornamento del formulario del DGUE, sui quali le linee guida del MIT hanno posto l’accento. 

  In primo lugo, con riferimento alla Parte II, Sez. A – Informazioni sull’Operatore economico, nel riquadro “Operatore economico PMI”, le linee guida chiariscono che il fatturato da indicare è quello maturato nel triennio precedente a quello di indizione della procedura, come previsto dall’articolo 100, comma 11, del Codice.

  La precisazione sopra riportata desta qualche perplessità, poiché rinviando all’art. 100, comma 11, reca un riferimento al fatturato dell’operatore economico quale requisito di capacità economico finanziaria che non rileva in merito alla qualificazione del concorrente quale micro, piccola o media impresa. Nelle stesse note all’attuale versione del DGUE si precisa, infatti, che per “microimprese” si intendono le imprese che occupano meno di 10 persone e realizzano un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiori a 2 milioni di EUR; per “piccole imprese” quelle che occupano meno di 50 persone e realizzano un fatturato annuo o un totale di bilancio annuo non superiori a 10 milioni di euro; e per “medie imprese”, le imprese che non appartengono alla categoria delle microimprese né a quella delle piccole imprese, che occupano meno di 250 persone e il cui fatturato annuo non supera i 50 milioni di euro e/o il cui totale di bilancio annuo non supera i 43 milioni di euro.

  Sempre in relazione alla Parte II del DGUE, nel riquadro “Registrazione in elenchi ufficiali”, devono essere inserite le informazioni riguardanti il possesso di attestazione di qualificazione (SOA) ai sensi dell’articolo 100 del Codice, nonché dai sistemi di qualificazione nei settori speciali ai sensi dell’articolo 162 del medesimo Codice, indicando:

  “– gli estremi dell’attestazione (denominazione dell’Organismo di attestazione ovvero Sistema di

  qualificazione, numero e data dell’attestazione) alla voce “Fornire il nome dell’elenco o del certificato e il numero di registrazione o certificazione pertinente, se applicabile”;

  – se l’attestazione di qualificazione è disponibile elettronicamente, l’indirizzo web, l’autorità o

  organismo di emanazione, il riferimento preciso della documentazione alla voce “Se il certificato di registrazione o certificazione è disponibile per via elettronica, si prega di indicare dove”;

  – se pertinente, le categorie di qualificazione alla quale si riferisce l’attestazione alla voce “Indicare i riferimenti su cui si basa la registrazione o la certificazione e, se del caso, la classificazione ottenuta nell’elenco ufficiale”.

  Qualora l’iscrizione, la certificazione o l’attestazione sopra indicate non soddisfino tutti i criteri di selezione richiesti, le informazioni da fornire in ordine ai criteri di selezione non soddisfatti nella suddetta documentazione dovranno essere inserite nella Parte IV, Sezioni A, B o C”.

  La precisazione da ultimo riportata si riferisce alle informazioni afferenti ai requisiti di idoneità, di capacità economica e finanziaria e tecnico-professionale dell’operatore economico. Si tratta di una specifica che presuppone la piena funzionalità del sistema di qualificazione degli operatori economici tanto per gli affidamenti di lavori che di servizi e forniture, e l’interoperabilità dei dati riportati nel Fascicolo virtuale dell’operatore economico (FVOE) rispetto alle piattaforme di acquisto utilizzate dalle stazioni appaltanti. 

  In un’ottica di semplificazione degli oneri previsti in capo agli operatori economici per la partecipazione alle procedure, dunque, i requisiti posseduti si fini della qualificazione non dovrebbero essere duplicati all’interno del DGUE, salvo il caso di partecipazione in forma associata e ricorso all’avvalimento, in cui l’operatore economico potrebbe non possedere da solo i requisiti di qualificazione richiesti dalla lex specialis.

   

  Per quanto concerne la Parte II, Sez. C – Informazioni sull’affidamento sulle capacità di altri soggetti, da compilare sia in caso di ricorso all’avvalimento per acquisire un requisito necessario alla partecipazione alla procedura, che di avvalimento migliorativo dell’offerta sotto il profilo tecnico, l’operatore economico deve indicare la denominazione degli ausiliari e i relativi requisiti. 

  In tale ultima ipotesi, le linee guida raccomandano all’operatore economico l’utilizzo di una formulazione generica che per l’ipotesi di avvalimento “migliorativo” eviti il rischio di anticipare nella documentazione amministrativa elementi riguardanti l’offerta tecnica.

  Le linee guida ricordano, inoltre, che le imprese ausiliarie compilano un DGUE distinto e presentano una dichiarazione d’impegno verso il concorrente e verso la stazione appaltante di messa a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, delle risorse necessarie di cui è (eventualmente) carente il concorrente stesso. 

  Detta dichiarazione deve essere allegata alla documentazione presentata dal concorrente.

   

  In merito alla Parte III Sez. A – Motivi legati a condanne penali del Codice, meritano un cenno le misure di self-cleaning di cui all’art. 96, comma 6 del Codice (per la verità le linee guida del MIT fanno riferimento al comma 7 della disposizione citata che però chiarisce come l’operatore economico escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto o di concessione non possa avvalersi della possibilità di dare prova del self-cleaning per essere ammesso alla gara, nel corso del periodo di esclusione derivante da tale sentenza. 

   

  In cosa consiste il self-cleaning?

  Come indicato in via esemplificativa all’art. 96, comma 6. Lo stesso consiste nella dimostrazione “di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, e di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti”. 

  La stazione appaltante valuta tali misure considerando la gravità e le circostanze del reato o dell’illecito, nonché la tempestività della loro assunzione.

  Le misure di autodisciplina adottate dall’operatore economico devono essere descritte nell’apposita voce del DGUE “Descrivere tali misure”, specificando se siano già state adottate o meno. La descrizione delle suddette misure può essere anche demandata ad un documento separato allegato al DGUE; in tal caso, l’operatore economico dovrà specificarlo nello stesso documento di gara unico europeo. 

  L’operatore economico, inoltre, dovrà rendere disponibile nel Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE) la documentazione concernente il self-cleaning e darne evidenza compilando la voce “Reference/code” con il testo “Documentazione presente nel FVOE”. 

  Ricordiamo che l’utilizzo del FVOE è obbligatorio dal 9 novembre 2022 per partecipare alle gare d’appalto e che l’art. 24 del nuovo codice che lo disciplina acquisirà efficacia dal 1° gennaio 2024 (art. 225 del D.Lgs. n. 36/2023).

  La necessità di inserire la documentazione afferente al self-cleaning all’interno di tale repository risponde ad esigenze di semplificazione nella gestione delle procedure di gara, nonché della fase esecutiva del contratto, particolarmente sentite nell’impianto del nuovo codice dei contratti pubblici.

   

• Ancora, con riferimento alla Sez. B- Motivi legati al pagamento di imposte o contributi previdenziali del DGUE, le linee guida del MIT chiariscono che l’operatore economico dovrà indicare le ipotesi previste dall’art. 95, comma 2 del Codice (pagamento, compensazione, estinzione) degli importi dovuti, specificando, altresì, se il pagamento o la formalizzazione dell’impegno siano intervenuti prima della scadenza del termine di partecipazione alla gara. Sul punto osserviamo che le linee guida del MIT fanno riferimento alla sola causa di esclusione non automatica prevista dall’art. 95 del Codice e non anche all’ipotesi di esclusione automatica di cui all’art. 94, comma 6 del codice, riguardante le violazioni fiscali e contributive definitivamente accertate.Le linee guida del MIT specificano poi che le violazioni in materia di salute e sicurezza del lavoro, di cui all’art. 95, comma 1 lett. a) del Codice devono essere inserite nella Sez. C – Motivi legati a insolvenza, conflitto di interessi o illeciti professionali del DGUE. 

  Sempre in relazione a tale sezione, nel riquadro dedicato alla “Liquidazione giudiziale” e “Concordato preventivo con i creditori” (rif. art. 94, comma 5, lett. d) del Codice), le linee guida specificano che il punto concernente i motivi per i quali l’operatore economico sarà comunque in grado di eseguire il contratto deve essere compilato dal curatore autorizzato all’esercizio provvisorio che è stato autorizzato dal giudice delegato a partecipare a procedure di affidamento di contratti pubblici ai sensi dell’articolo 124, comma 4 del Codice, indicando gli estremi del provvedimento.

  In ordine ai riquadri “Procedura analoga al fallimento”, “Amministrazione controllata” “Cessazione di attività”, le linee guida rinviano alle specifiche tecniche di AgID di cui alla circolare del 2016 sopra citata. Si osserva che nella versione del DGUE attualmente in uso non ricorrono gli specifici riquadri sopra descritti. 

  Dal punto di vista operativo, in base al tenore del nuovo codice, le voci del DGUE, afferenti alle procedure di insolvenza, che si riferiscono all’avvalimento di cui all’art. 110, comma 5 del D.Lgs. n. 50/2016 devono essere eliminate. In sostituzione delle stesse, al ricorrere delle ipotesi di cui all’art. 94, comma 5, lett. d), del nuovo Codice (liquidazione giudiziale, liquidazione coatta, concordato preventivo), l’operatore economico dovrà dichiarare se la partecipazione alla procedura di affidamento sia stata autorizzata dal tribunale, ovvero, dal giudice delegato, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato, ai sensi dell’art. 95, comma 3 del d.lgs. n. 14/2019 (codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza) e se sia stata  depositata la relazione del professionista indipendente attestante la conformità al piano, ove predisposto, e la ragionevole capacità di adempimento del contratto, ai sensi dell’art. 95, comma 4 del citato d.lgs. n. 14/2019).

  Tra le ulteriori precisazioni rilevanti delle linee guida ministeriali, ricordiamo le indicazioni da inserire nella Sez. D – Altri motivi di esclusione eventualmente previsti dalla legislazione nazionale dello stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore. 

  In questa sezione, in base alle linee guida, devono essere indicate le informazioni relative alle cause di esclusione di cui all’art. 94, comma 1, lett. c) ed h), all’art. 94, comma 2, all’art. 94, comma 5, lett. a) e lett. b). 

  In relazione a tali informazioni, per coerenza con la struttura del DGUE attualmente in uso, si ritiene opportuno continuare ad indicare, in tale riquadro, anche le indicazioni relative alle cause di esclusione di cui all’art. 94 comma 5, lett. c), e), f), e all’art. 95, comma 1 lett. d). Inoltre, benché le linee guida non vi si soffermino, rispetto alle cause di esclusione previste dalla legislazione nazionale, rimane l’ipotesi di cui all’art. 53 comma 16-ter del D.Lgs. 165/2001 (pantouflage o revolving door). 

  Ancora, riguardo alle dichiarazioni relative alle fattispecie di cui all’art. 98, comma 3, lett. e) ed f) del Codice, già previste nella versione in uso del DGUE, le stesse devono essere rese dall’operatore economico nella sezione relativa a tutte le ipotesi di illecito professionale, aggiornando i riferimenti normativi del D.Lgs. n. 50/2016 agli articoli 95, comma 1, lett. e) e 98 del nuovo Codice. 

  Infine, in merito alla Parte IV – Criteri di selezione, relativa ai requisiti speciali degli operatori economici, le linee guida precisano che, nelle procedure di affidamento di lavori di importo inferiore a 150.000 euro, ai sensi dell’allegato II.12 e dell’art. 28, comma 2, lett. b) del Codice, il costo del personale deve essere inserito nel riquadro “Altri requisiti economici e finanziari”. 

  Sempre in tale riquadro dovranno continuare ad essere indicati, inoltre, i requisiti economici e finanziari aggiuntivi eventualmente richiesti ai concorrenti dalla lex specialis. 

  Sotto questo profilo, ricordiamo che l’art. 100, comma 11 del nuovo Codice prevede che:

• “fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui al sesto periodo del comma 4 – che sarà emanato ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentita l’ANAC, e che andrà a sostituire l’allegato II.12 – per le procedure di aggiudicazione di appalti di servizi e forniture, le stazioni appaltanti possono richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità economica e finanziaria un fatturato globale non superiore al doppio del valore stimato dell’appalto, maturato nel triennio precedente a quello di indizione della procedura. In caso di procedure di aggiudicazione suddivise in pluralità di lotti, salvo diversa motivata scelta della stazione appaltante, il fatturato è richiesto per ciascun lotto. Le stazioni appaltanti possono, altresì, richiedere agli operatori economici quale requisito di capacità tecnica e professionale di aver eseguito nel precedente triennio dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati”.
  

  Conclusioni

  Alla luce delle linee guida del MIT relative alla compilazione del DGUE per le procedure indette dal 1° luglio, permangono dubbi e profili critici. 

  Il mutato impianto normativo, infatti, presenta novità di non poco momento, aventi ricadute importanti anche sul piano pratico, tanto per gli operatori economici, quanto per la committenza pubblica. Una su tutte: la nuova disciplina dei requisiti generali degli operatori economici, oggi distintamente articolata in cause automatiche e non automatiche di esclusione (artt. 94 e 95) e recante la puntuale indicazione delle ipotesi di illecito professionale (art. 98). 

  Ancora, tra gli aspetti problematici si evidenzia quello dell’accertamento di eventuali cause di esclusione in relazione all’amministratore di fatto dell’operatore economico (figura oggi prevista espressamente dall’art. 94, comma 3, lettera h), la cui individuazione in concreto presenta evidenti aspetti di criticità.

   

  Nelle more dell’aggiornamento ufficiale del DGUE, lo Studio Piselli & Partners offre consulenza legale stragiudiziale in favore di primarie stazioni appaltanti per l’adeguamento al nuovo Codice del suddetto formulario, assistendo altresì gli operatori economici nella compilazione dei modelli da presentare in fase di gara in questa delicata fase di transizione.