Qualificazione delle amministrazioni per la gestione delle proposte di PPP: il parere dell’ANAC n. 9, del 28 febbraio 2024, ed i quesiti aperti.

Qualificazione delle amministrazioni per la gestione delle proposte di PPP:

il parere dell’ANAC n. 9, del 28 febbraio 2024, ed i quesiti aperti.

A cura di Stefano de Marinis

1. Sul tema individuato, l’Anac si è espressa a seguito della richiesta di una stazione appaltante non qualificata, destinataria di proposta privata per la realizzazione in concessione di opere ai sensi della procedura di cui all’art.193 del d.lgs. n.36/2023, definita del Codice come “finanza di progetto”.

Le tre questioni portate all’attenzione dell’Autorità miravano a chiarire se:

•  ricevuta la proposta, resti propedeutica ad ogni ulteriore attività dell’amministrazione la, peraltro innovativa, valutazione di convenienza e fattibilità prevista dall’art.175, comma 2, del Codice;
•  non potendo rivestire la qualifica di ente concedente, sia consentito all’Amministrazione sollecitare i privati, ai sensi dell’art. 193, comma 11, a farsi promotori di iniziative volte a realizzare i progetti inclusi negli strumenti di programmazione del partenariato pubblico-privato, di cui all’art.175, comma 1, con le modalità previste per la finanza di progetto, ovvero mediante avvisi pubblici, al fine di consentire al maggior numero possibile di operatori economici di valutare la possibilità di formulare proposte;
•  se, in caso di risposta affermativa al precedente quesito, residuino specifici adempimenti che potrebbero essere ancora nella titolarità dell’Amministrazione richiedente, ferma restando la competenza a tutti i successivi incombenti (valutazione delle proposte, procedura di gara, eventuale stipulazione del contratto di PPP) da parte di ente qualificato.

 

Nel riscontrare i quesiti posti, Anac afferma anzitutto che la valutazione di convenienza e fattibilità del progetto ha carattere necessariamente prodromico rispetto a qualsiasi ulteriore attività anche nel caso in esame, altresì osservando come l’art. 175, comma 2, del Codice, la richieda espressamente per il PPP quale atto che, anche alla luce delle finalità di interesse generale sottese … costituisce adempimento necessario e non derogabile ….., da svolgere secondo legge.

 

Viene al riguardo aggiunto che il procedimento teso all’affidamento di un contratto di PPP deve essere svolto, nel suo complesso, da un soggetto qualificato ai sensi degli artt. 62, comma 18, e 63, nonché dell’Allegato II.4 del Codice, i quali richiedono … un livello di qualificazione specifico per gli enti concedenti, in ragione della complessità e multidisciplinarietà che caratterizza tali tipologie contrattuali … senza possibilità … di suddivisione del procedimento stesso in diverse fasi, seguite da stazioni appaltanti distinte e in assenza di specifica qualificazione. 

 

Per le concessioni da affidare mediante finanza di progetto – continua l’Autorità – la valutazione preliminare di convenienza e fattibilità del progetto coincide con la vera e propria attività di progettazione, comportando la valutazione di complessi aspetti giuridici, contabili ed economico – finanziari dell’operazione in rapporto alla documentazione che accompagna la proposta del privato. 

 

Pertanto – conclude il parere – la valutazione preliminare … non è riconducibile alla mera attività di “programmazione” degli acquisti ma attiene propriamente alla fase di “progettazione tecnico- amministrativa” della procedura che, in quanto tale, deve ritenersi riservata a soggetti qualificati.

 

2. Pur condivisibile sul piano delle finalità – nel senso della necessità di assicurare adeguatezza e competenza nella valutazione delle proposte che le amministrazioni, nel caso di specie, ricevono da gli operatori privati – la scelta di ricondurre alla fase della progettazione la valutazione preliminare di convenienza, invece che alla programmazione cui naturalmente questa sembra appartenere, collocandosi sequenzialmente addirittura a monte, pare orientata piu’ dalla necessità di incrociare le previsioni dell’art. 63, comma 5, del Codice che corrispondere ad una solida convinzione giuridica.

 

Secondo la normativa citata, infatti, il sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti/concedenti copre: a) la capacità di progettazione tecnico-amministrativa delle procedure; b) la capacità di affidamento e controllo dell’intera procedura; c) la capacità di verifica sull’esecuzione contrattuale, ivi incluso il collaudo e la messa in opera; solo l’art. 38, comma 3, del d.lgs. 50/2016 agli stessi fini in origine includeva anche la capacità di programmazione, riferimento peraltro soppresso dall’art. 8, comma 5, lett. a), punto 3.2, del decreto legge 16 luglio 2020, n.76 (semplificazioni 1).

 

Altra strada poteva esser quella di ricondurre la valutazione delle proposte ricevute, specie se formulate rispetto ad interventi già programmati come PPP (vedi infra), alla fase di scelta del contraente, ovvero dell’affidamento, ambiti questi in ogni caso coperti dal sistema di qualificazione.

 

La necessità del ricorso ad una committenza qualificata per la valutazione delle iniziative di PPP, in particolare se provenienti da privati, poteva altresì trovar sponda nel comma 5 dell’art.174, secondo cui i contratti di PPP possono essere stipulati solo da enti concedenti qualificati ai sensi delle vigenti disposizioni.

 

Le conclusioni cui giunge l’Autorità appaiono, dunque, sorrette da un’interpretazione sistematica del Codice e dell’allegato II.4 che, anche in quanto contratti oggettivamente complessi, specie in questa prima fase di implementazione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti preclude di procedere con la valutazione delle proposte di PPP da parte di soggetti non qualificati.

 

3. Altra questione interpretativa che rileva dal parere riguarda l’ambito applicativo cui si riferisce l’obbligo di gestire operazioni di PPP solo ad opera di amministrazioni specificamente qualificate, posto che mentre il comma 1, dell’art. 62, pare doversi leggere nel senso che l’ambito esente dall’obbligo di essere qualificati riguardi anche le concessioni, il successivo comma 18, gli artt. 3, comma 5, e 5, comma 5, dell’allegato II.4 sembrano poter accreditare conclusioni diverse.

 

Come rilevato dall’Anac nel documento messo punto in vista delle modifiche da apportare al Codice in sede di correttivo, le ultime due disposizioni richiamate prevedono che per i contratti di concessione e di PPP “di qualsiasi importo” le stazioni appaltanti devono possedere almeno una qualificazione di secondo livello ciò che rende difficile comprendere se la dizione “di qualsiasi importo” si riferisca a un qualsiasi importo in senso assoluto ovvero a un qualsiasi importo che sia però superiore alle due soglie di cui all’art. 62, comma 1, del Codice.

 

La soluzione proposta è di specificare, all’art. 5, comma 5, dell’allegato II.4, che gli affidamenti di PPP per i quali si richiede la qualificazione sono quelli superiori alle soglie dell’art. 62, comma 1.

 

Al di là dei distinguo de iure condendo, l’obbligo di qualificazione per la gestione dei relativi contratti non appare comunque doversi oggi leggere in senso assoluto, bensì riferito ai soli PPP di importo superiore ai 500.000 euro a base di gara per il caso di lavori, contesto in cui peraltro pare rientrare la fattispecie esaminata dall’Anac nel parere qui in evidenza al quale solo riferire le relative conclusioni, e ai 140 000 euro per forniture e servizi.

 

4. Resta da dire del rapporto tra proposte che le amministrazioni ricevono dai privati, ex art. 193 del Codice, a seguito di specifica sollecitazione operata dalle amministrazioni stesse ai sensi del comma 11 della citata norma e lo strumento di programmazione delle iniziative da realizzare  in PPP.

 

Il punto, che compare nella richiesta indirizzata all’Autorità, attiene al fatto che, secondo la nuova disciplina, la valutazione di utilità ex art. 175 precede, come detto, l’inserimento dell’iniziativa nella programmazione triennale; ne deriva che la valutazione delle proposte del privato su iniziative già ivi incluse sembra doversi riferire, almeno in parte, ad aspetti di natura comparativa, quindi diversi.

 

Il tema che riaffiora a valle del parere dell’Anac è se le iniziative del privato, ex art. 193, possono riguardare solo interventi non già programmati come PPP dall’amministrazione destinataria della proposta o anche quelli inclusi nell’apposita programmazione.

 

Nel d.lgs. 50/2016 tale possibilità era in origine preclusa, ma con il già citato decreto legge n. 76 del 2020 la limitazione era venuta meno; il d.lgs. 36 avrebbe in principio ripristinato detta limitazione, laddove il comma 2 dell’art. 193 prevede che il progetto di fattibilità, una volta approvato, è inserito tra gli strumenti di programmazione dell’ente concedente; palesemente in senso opposto il successivo comma 11 afferma che l’ente concedente può sollecitare i privati a farsi promotori di iniziative volte a realizzare i progetti inclusi negli strumenti di programmazione del partenariato pubblico-privato, di cui all’articolo 175 comma 1 con le modalità disciplinate nel presente Titolo, ciò che evidentemente ripropone il tema, lasciando operanti entrambe le possibilità: proposte di interventi in PPP del tutto nuove e proposte su interventi già individuati in programmazione come tali, quindi già positivamente valutati ex art. 175, comma 2. 

 

Secondo la Relazione che accompagna il Codice (pag.230) resta comunque salva la possibilità per gli operatori economici di presentare proposte sia con riferimento ad iniziative non presenti negli strumenti di programmazione, sia con riferimento ad iniziative ivi presenti, proponendo modalità diverse di realizzazione.

 

5. Solo al primo caso sarebbe quindi riferibile l’interpretazione dell’Autorità per cui la valutazione di convenienza sulle proposte originate da privati va necessariamente svolta da stazioni appaltanti appositamente qualificate o questa vale anche per interventi che l’amministrazione non qualificata intenderebbe realizzare in PPP con necessaria preventiva valutazione di convenienza ad opera di altra stazione appaltante all’uopo qualificata ? Nella prima ipotesi si tratterebbe di attività ulteriore e parzialmente diversa dalla propedeutica valutazione di convenienza, da riferire ai (soli) aspetti comparativi della proposta privata rispetto quella originariamente concepita; nella seconda sarebbe la fase di programmazione a trovarsi finalisticamente inclusa nelle attività da svolgersi di necessità ad opera di soggetti qualificati 

 

Ulteriori ambiti di possibile incertezza riguardano la fase valutativa della proposta: può essere questa affidata a terzi qualificati, ad esempio ad una banca, da parte di amministrazioni non qualificate laddove l’importo dell’incarico fosse di valore inferiore alla soglia libera prevista per gli affidamenti diretti mentre quello complessivo del PPP viceversa eccedesse detta soglia ?

 

Secondo il parere dell’Autorità sembrerebbe doversi rispondere negativamente ( … il procedimento teso all’affidamento di un contratto di PPP deve essere svolto, nel suo complesso, da un soggetto qualificato) ma siamo certi che l’indicazione che considera (solo) l’affidamento, è riferibile anche all’evocata fattispecie ?

 

Trattasi di questioni non chiare che andrebbero anch’esse aggiunte ai profili da considerare in sede di correttivo.