RESPONSABILITÀ PRECONTRATTUALE DELLA P.A.: CONFIGURABILE ANCHE PRIMA DELL’AGGIUDICAZIONE (AD. PL. N. 5 DEL 4.5.2018)

1. Abstract

Con la sentenza in commento, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha riconosciuto la configurabilità della responsabilità precontrattuale della Amministrazione anche in una fase precedente all’aggiudicazione e a prescindere dal momento in cui il comportamento scorretto sia stato posto in essere, se prima o dopo la pubblicazione del bando, rilevando esclusivamente la violazione dei canoni di correttezza e buona fede, immanenti nell’ordinamento costituzionale.

In particolare, all’esito di una lunga e complessa disamina, anche storica, degli arresti giurisprudenziali e dottrinari in materia, la Plenaria ha affermato che “il dovere di correttezza e di buona fede oggettiva (e la conseguente responsabilità precontrattuale derivante dalla loro violazione) sia configurabile in capo all’Amministrazione anche prima e a prescindere dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva” e che “tale responsabilità sia configurabile senza che possa riconoscersi rilevanza alla circostanza che la scorrettezza maturi anteriormente alla pubblicazione del bando oppure intervenga nel corso della procedura di gara”.

Ha infatti chiarito che nell’attuale quadro costituzionale “i doveri di correttezza, lealtà e buona fede hanno un ampio campo applicativo, anche rispetto all’attività procedimentalizzata dell’amministrazione, operando pure nei procedimenti non finalizzati alla conclusione di un contratto con un privato” mentre sarebbe “contraddittoria, la tesi secondo cui, nell’ambito dei procedimenti di evidenza pubblica, i doveri di correttezza (e la conseguente responsabilità precontrattuale dell’amministrazione in caso di loro violazione) nascono solo dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione”.

Diversamente, se si accedesse alla tesi per cui la responsabilità precontrattuale della P.A. può sorgere solo in presenza di trattative cd affidanti con l’aggiudicatario, si finirebbe “per creare a favore del soggetto pubblico “zone franche” di responsabilità, introducendo in via pretoria un regime “speciale” e “privilegiato”, che si porrebbe in significativo contrasto con i principi generali dell’ordinamento civile e con la chiara tendenza al progressivo ampliamento dei doveri di correttezza emergente dal percorso giurisprudenziale e normativo di cui si è dato atto”.

 

2. Il caso

Nell’ambito di una procedura di gara per l’affidamento del servizio di ristorazione delle Aziende sanitarie e ospedaliere Regionali, la S.A. escludeva il concorrente risultato migliore dal punto di vista tecnico per inammissibilità di un offerta economica ritenendo che l’offerta da questi presentata fosse inammissibile poiché in aumento rispetto all’importo annuale del contratto.

Il giudizio avverso l’esclusione si concludeva con l’accoglimento del ricorso proposto dal concorrente. Tuttavia, anche sulla scorta delle statuizioni della sentenza definitiva la S.A. procedeva all’annullamento d’ufficio dell’intera procedura di gara.

I concorrenti esclusi e poi riammessi proponevano così azione risarcitoria per responsabilità precontrattuale facendo valere il comportamento scorretto della S.A. prima e durante la procedura di gara, in una fase comunque antecedente all’aggiudicazione.

 

3. Le questioni rimesse all’Adunanza Plenaria.

La sezione rimettente ha posto all’attenzione della Adunanza Plenaria le seguenti questioni:

1. Se la responsabilità precontrattuale sia o meno configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire della sua individuazione, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione;
2. Se, nel caso di risposta affermativa, la responsabilità precontrattuale debba riguardare esclusivamente il comportamento dell’amministrazione anteriore al bando, che ha fatto sì che quest’ultimo venisse comunque pubblicato nonostante fosse conosciuto, o dovesse essere conosciuto, che non ve ne erano i presupposti indefettibili, ovvero debba estendersi a qualsiasi comportamento successivo all’emanazione del bando e attinente alla procedura di evidenza pubblica, che ne ponga nel nulla gli effetti o ne ritardi l’eliminazione o la conclusione.

In effetti, in materia di responsabilità precontrattuale della P.A. si registrano due orientamenti giurisprudenziali contrastanti.

Secondo un primo orientamento, la responsabilità precontrattuale della P.A. è configurabile anche nella fase “pubblicistica” di scelta del contraente e prima dell’aggiudicazione non essendo “possibile scindere il momento di sviluppo del procedimento negoziale limitando l’applicazione delle regole di responsabilità precontrattuale alla fase in cui il “contatto sociale” viene individualizzato con l’atto di aggiudicazione” (così Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza del 25.7.2012n. 4236).

Altre pronunce, invece, hanno accolto l’orientamento restrittivo – condiviso anche dalla sezione rimettente – secondo cui la responsabilità precontrattuale della P.A. si configurerebbe solo successivamente all’aggiudicazione, nell’ambito di trattative cd affidanti.

Tale tesi, infatti, muovendo dalla qualificazione della procedura ad evidenza pubblica quale offerta al pubblico (proposta contrattuale in incertam personam ex art. 1336 comma 1 c.c.) afferma che la responsabilità precontrattuale, in quanto connessa alle trattative, non potrebbe mai sorgere nella fase pubblicistica della competizione per il contratto che sarebbe retta esclusivamente da regole (pubblicistiche) di validità e non anche da regole di responsabilità, mal conciliandosi le trattative di cui all’art 1337 c.c. con le regole dell’evidenza pubblica.

La tesi restrittiva trova il suo fondamento, fra le altre cose, dal secondo comma dell’art. 1336 c.c. secondo cui la proposta contrattuale in incertam personam è sempre revocabile e non dà luogo ad affidamenti di sorta – non rilevando, quindi, l’eventuale buona fede – se riveste la stessa forma dell’offerta ovvero una forma equipollente.

In questa logica, la buona fede dei partecipanti alla gara viene in rilievo (e diventa meritevole di tutela risarcitoria) solo quando il comportamento scorretto della P.A. attiene alla proposta di contratto (considerata l’unico elemento di trattativa); in questo senso, è configurabile responsabilità precontrattuale solo nel caso in cui la S.A. addivenga ad una proposta contrattuale (indìca una gara) pur sapendo fin dal principio di non poter stipulare il contratto a quelle condizioni.

Secondo la tesi restrittiva, ancorando la responsabilità precontrattuale al solo recesso ingiustificato delle trattative, l’unico affidamento meritevole di tutela è quello dell’aggiudicatario mentre “dalla responsabilità precontrattuale per violazione della buona fede nelle “trattative” nei confronti di tutti i partecipanti dovrebbero, però, escludersi tutti i casi di autoannullamento della procedura per vizi di legittimità, di revoca per sopravvenuti motivi o di ritardo nell’adozione di tali atti, oltre che, più in generale, tutti i casi errore nella conduzione della procedura, rilevanti esclusivamente nei confronti dell’aggiudicatario, in quanto – questi sì – ricadenti nel procedimento di “formazione” del contratto”.

 

4. I principi di buona fede e correttezza nella solidarietà corporativa e nella solidarietà sociale

Per introdurre la propria posizione di adesione all’orientamento più estensivo, attraverso una disamina, anche storicamente orientata, degli articoli 1337, 1338 e 1175 c.c. nonché dei canoni di correttezza e buona fede oggettiva, la Plenaria ripercorre il passaggio dalla solidarietà corporativa alla solidarietà sociale illustrandone le implicazioni in termini di funzione del contratto e di declinazione dei canoni generali di comportamento negli scambi.

In particolare, la Plenaria ha ricordato come nella logica corporativa – che riconosceva meritevolezza di tutela al solo scambio che realizzasse una funzione sociale – la tutela risarcitoria fosse correlata alla sola interruzione della trattativa ed avesse la specifica funzione di ristoro a fronte dello sperpero e della inutilizzazione di risorse produttive.

Nel mutato quadro costituzionale che ha posto al centro l’individuo, invece, correttezza e buona fede sono espressione dei doveri di solidarietà sociale di cui all’art. 2 Costituzione – la cui osservanza, come nel caso del contatto sociale qualificato, è fonte autonoma di obbligazioni – e hanno la funzione di garantire e tutelare la libertà di autodeterminazione nelle scelte negoziali.

 

5. La posizione della Plenaria

Dopo aver ribadito che l’esercizio di una funzione amministrativa (tanto più che la P.A. è sottoposta ai principi di imparzialità e buon andamento) qualifica il contatto con il privato come fonte di doveri di correttezza a tutela dell’affidamento di quest’ultimo a garanzia dell’autodeterminazione negoziale, una volta stabilita la connessione strumentale fra il dovere di correttezza e l’autodeterminazione negoziale, la Plenaria afferma che non sia possibile restringere l’operatività del dovere di correttezza ad alcuni ambiti escludendone altri.

A conferma della propria posizione richiama poi alcuni fondamentali arresti giurisprudenziali n materia.

Secondo il Consiglio di Stato, infatti, una tappa significativa è la sentenza del 19.12.17 n. 26725 delle S.S.U.U. Civili, che hanno esteso la responsabilità precontrattuale ex 1337 c.c. al comportamento sleale e scorretto di una delle parti (o di un terzo) tale da determinare la conclusione di un contratto valido ed efficacie, ma sfavorevole.

Peraltro, l’ampliamento del campo di applicazione dei doveri di correttezza e buona fede è stato esteso anche al procedimento amministrativo (e del procedimento di evidenza pubblica in particolare) ove “regole pubblicistiche e regole privatistiche non operano, dunque, in sequenza temporale (prime le une e poi le altre o anche le altre). Operano, al contrario, in maniera contemporanea e sinergica, sia pure con diverso oggetto e con diverse conseguenze in caso di rispettiva violazione Le regole di diritto pubblico hanno ad oggetto il provvedimento (l’esercizio diretto ed immediato del potere) e la loro violazione determina, di regola, l’invalidità del provvedimento adottato. Al contrario, la regole di diritto privato hanno ad oggetto il comportamento (collegato in via indiretta e mediata all’esercizio del potere) complessivamente tenuto dalla stazione appaltante nel corso della gara. La loro violazione non dà vita ad invalidità provvedimentale, ma a responsabilità. Non diversamente da quanto accade nei rapporti tra privati, anche per la P.A. le regole di correttezza e buona fede non sono regole di validità (del provvedimento), ma regole di responsabilità (per il comportamento complessivamente tenuto)”.

Come ricorda la Plenaria, è proprio nel solco di tale orientamento che si collocano le sentenze secondo cui “il dovere di correttezza e buona fede (e l’eventuale responsabilità precontrattuale in caso di sua violazione) sussiste, prima e a prescindere dell’aggiudicazione, nell’ambito in tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica strumentale alla scelta del contraente, che si pone quale strumento di formazione progressiva del consenso contrattuale nell’ambito di un sistema di “trattative (c.d. multiple o parallele) che determinano la costituzione di un rapporto giuridico sin dal momento della presentazione delle offerte, secondo un’impostazione che risulta rafforzata dalla irrevocabilità delle stesse” (cfr. Cass. civ., sez. I, 12 maggio 2015, n. 9636; Cass. civ., sez. I, 3 luglio 2014, n. 15260; in termini, nella giurisprudenza amministrativa, cfr., fra le altre, Cons. Stato, sez. IV, 6 marzo 2015, n. 1142; Cons. Stato, sez. V, 15 luglio 2013, n. 3831).

 

D’altro canto, ricorda il Supremo Collegio, “la disciplina in materia di culpa in contrahendo non necessita, infatti, di un rapporto personalizzato tra p.a. e privato, che troverebbe la sua unica fonte nel provvedimento di aggiudicazione, ma è posta a tutela del legittimo affidamento nella correttezza della controparte, che sorge sin dall’inizio del procedimento. Diversamente argomentando, l’interprete sarebbe invece costretto a scindere un comportamento che si presenta unitario e che conseguentemente non può che essere valutato nella sua complessità” (così testualmente Cass. civ., sez. un. n. 15260/2014, cit.).

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Per concludere, rileva che “da tale quadro giurisprudenziale e normativo emerge, quindi, che i doveri di correttezza, lealtà e buona fede hanno un ampio campo applicativo, anche rispetto all’attività procedimentalizzata dell’amministrazione, operando pure nei procedimenti non finalizzati alla conclusione di un contratto con un privato.

In tale contesto, pertanto, risulterebbe eccessivamente restrittiva e, per molti versi contraddittoria, la tesi secondo cui, nell’ambito dei procedimenti di evidenza pubblica, i doveri di correttezza (e la conseguente responsabilità precontrattuale dell’amministrazione in caso di loro violazione) nascono solo dopo l’adozione del provvedimento di aggiudicazione.

 

Aderendo a tale impostazione, si finirebbero, infatti, per creare a favore del soggetto pubblico “zone franche” di responsabilità, introducendo in via pretoria un regime “speciale” e “privilegiato”, che si porrebbe in significativo contrasto con i principi generali dell’ordinamento civile e con la chiara tendenza al progressivo ampliamento dei doveri di correttezza emergente dal percorso giurisprudenziale e normativo di cui si è dato atto”.

In ogni caso, condividendo le preoccupazioni della Sezione rimettente su un possibile ampliamento eccessivo delle ipotesi di responsabilità della P.A., la Plenaria ha chiarito che lo strumento non può essere quello di creare zone franche senza responsabilità, ma può essere solo il rigoroso esame in concreto della sussistenza di tutti i presupposti di esistenza dell’illecito. In particolare, il privato che si assuma leso da un comportamento scorretto della P.A. dovrà dimostrare, oltre alla propria buona fede oggettiva (affidamento incolpevole):

1. a) che l’affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà;
2. b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di colpa o dolo. Significativo, sotto tale profilo, lo spunto offerto, ai fini di una ricostruzione sistematica della responsabilità da comportamento scorretto, dal già richiamato art. 2-bis legge n. 241 del 1990, che, nel tipizzare uno specifico caso di scorrettezza procedimentale (il ritardo), ha espressamente previsto che l’inosservanza del termine (comportamento oggettivamente scorretto) è fonte di responsabilità solo se ne risulti il carattere doloso e colposo. È evidente, in tale previsione normativa, il richiamo all’art. 2043 c.c. e al relativo regime probatorio;
3. c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità rispetto alla condotta scorretta che si imputa all’amministrazione. Occorre, dunque, che dimostri che il comportamento scorretto dell’amministrazione ha rappresentato, secondo la logica civilistica del “più probabile che non”, la condicio sine qua non della scelta negoziale rivelatasi dannosa e, quindi, del pregiudizio economico di cui chiede il risarcimento. In altri termini, il privato deve fornire la prova che quelle scelte negoziali non sarebbero state compiute ove l’amministrazione si fosse comportata correttamente

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In materia di appalti, il punto di incontro fra le contrapposte libertà contrattuali a non subire recessi dalle trattative e, dall’altra parte, a poter interrompere il procedimento di formazione del contratto, assume una particolare fisionomia posto che, per definizione, chi partecipa ad una gara pubblica accetta il rischio di non divenire aggiudicatario e di non sottoscrivere il contratto.

In tale contesto, la scorrettezza precontrattuale che dà luogo a responsabilità consiste nel comportamento in grado di “modificare questa naturale allocazione dei rischi economici: l’insorgenza della responsabilità precontrattuale determina il trasferimento dei costi sostenuti per partecipare alla trattativa (o alla gara) da un soggetto ad un altro, cui è imputabile la scorrettezza”.

In definitiva, il punto di equilibrio tra la liberta contrattuale e la discrezionalità della S.A. da un lato e l’osservanza dei canoni di buona fede e correttezza da un altro lato, postula un esame in concreto che tenga conto di tutti gli elementi della fattispecie come  “a) il tipo di procedimento di evidenza pubblica che viene in rilievo (anche tenendo conto dei diversi margini di discrezionalità di cui la stazione appaltante dispone a seconda del criterio di aggiudicazione previsto dal bando); b) lo stato di avanzamento del procedimento rispetto al momento in cui interviene il ritiro degli atti di gara; c) il fatto che il privato abbia partecipato al procedimento e abbia, dunque, quanto meno presentato l’offerta (in assenza della quale le perdite eventualmente subite saranno difficilmente riconducibili, già sotto il profilo causale, a comportamenti scorretti tenuti nell’ambito di un procedimento al quale egli è rimasto estraneo); d) la conoscenza o, comunque, la conoscibilità, secondo l’onere di ordinaria diligenza richiamato anche dall’art. 1227, comma 2, cod. civ., da parte del privato dei vizi (di legittimità o di merito) che hanno determinato l’esercizio del potere di autotutela (anche tenendo conto del tradizionale principio civilistico, secondo cui non può considerarsi incolpevole l’affidamento che deriva dalla mancata conoscenza della norma imperativa violata); e) la c.d. affidabilità soggettiva del privato partecipante al procedimento (ad esempio, non sarà irrilevante verificare se avesse o meno i requisiti per partecipare alla gara di cui lamenta la mancata conclusione o, a maggior ragione, l’esistenza a suo carico di informative antimafia che avrebbero comunque precluso l’aggiudicazione o l’esecuzione del contratto).

Alle luce di tale esame, si propenderà per la sussistenza ovvero l’insussistenza di una responsabilità precontrattuale della P.A. e del conseguente diritto risarcitorio in capo al privato che si afferma leso.

 

6. I principi di diritto

In conclusione, quindi, dopo aver risposto negativamente ad entrambe le questioni sottopostole, la il Consiglio di Stato ha affermato i seguenti principi in diritto:

1. Anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, l’amministrazione è tenuta a rispettare oltre alle norme di diritto pubblico (la cui violazione implica, di regola, l’invalidità del provvedimento e l’eventuale responsabilità da provvedimento per lesione dell’interesse legittimo), anche le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali può far nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull’interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illecite frutto dell’altrui scorrettezza.
2. Nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima e a prescindere dell’aggiudicazione, nell’ambito in tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento.
3. La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione può derivare non solo da comportamenti anteriori al bando, ma anche da qualsiasi comportamento successivo che risulti contrario, all’esito di una verifica da condurre necessariamente in concreto, ai doveri di correttezza e buona fede.
4. Affinché nasca la responsabilità dell’amministrazione non è sufficiente che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva (ovvero che egli abbia maturato un affidamento incolpevole circa l’esistenza di un presupposto su cui ha fondato la scelta di compiere conseguenti attività economicamente onerose), ma occorrono gli ulteriori seguenti presupposti: a) che l’affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà; b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di colpa o dolo; c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno-conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i relativi rapporti di causalità fra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’amministrazione.