Subappalto alla prova del correttivo: le novità dell’art. 41 D.Lgs. 209/2024 sull’art. 119 del Codice dei contratti pubblici

Subappalto alla prova del correttivo: le novità dell’art. 41 D.Lgs. 209/2024 sull’art. 119 del Codice dei contratti pubblici

Avv. Stefano de Marinis , Dott. Alberto Boscarato

L’articolo 119 del Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36, come modificato dall’art. 41 del Decreto Legislativo 31 dicembre 2024, n. 209 (cd. “Correttivo Appalti”), rappresenta una delle disposizioni più articolate e nevralgiche della disciplina codicistica in materia di subappalto nei contratti pubblici. La riformulazione, intervenuta a seguito delle esigenze di adattamento alle istanze provenienti dal mercato, dagli operatori economici e dalla giurisprudenza, si propone di coniugare l’ampliamento dell’accesso alla filiera esecutiva degli appalti con la necessaria garanzia di legalità, tracciabilità, sicurezza del lavoro e tutela dei diritti dei lavoratori. Il tutto non senza aprire la strada a questioni di non facile gestione da parte di stazioni appaltanti ed imprese sia sul piano procedurale che in termine di regolazione contrattuale dei rapporti tra le stesse e lungo la filiera realizzativa.

 

 

In tale prospettiva, il comma 2 dell’art. 119 è stato integrato da una disposizione che impone l’obbligo di riservare, in misura non inferiore al 20 per cento delle prestazioni subappaltabili, l’affidamento a piccole e medie imprese, quale misura di apertura e valorizzazione del tessuto imprenditoriale minore. Tale previsione, peraltro, si caratterizza per una certa flessibilità, in quanto consente all’operatore economico di indicare una soglia diversa, purché motivata in relazione all’oggetto del contratto, alle caratteristiche delle prestazioni ovvero al mercato di riferimento. In questo modo, il legislatore ha inteso rafforzare il principio di accesso al mercato, promuovendo nel contempo la partecipazione delle PMI, in linea con la disciplina euro-unitaria e con l’art. 30, comma 1, del Codice, laddove si afferma che l’affidamento e l’esecuzione dei contratti pubblici devono garantire l’efficienza, la concorrenza e la partecipazione delle micro, piccole e medie imprese.

Ancora più significativa appare l’introduzione del comma 2-bis, il quale sancisce l’obbligatorietà dell’inserimento, nei contratti di subappalto e nei subcontratti comunicati alla stazione appaltante, di apposite clausole di revisione prezzi, riferite alle prestazioni o lavorazioni oggetto del subappalto, da determinarsi in coerenza con gli articoli 8 e 14 dell’Allegato II.2-bis, e da attivarsi al verificarsi delle particolari condizioni oggettive di cui all’art. 60, comma 2. Si tratta di una disposizione innovativa e coerente con l’esigenza di proteggere la stabilità economica delle filiere subappaltanti, spesso più esposte agli effetti dell’inflazione e delle variazioni dei prezzi delle materie prime. In tal modo, viene garantita una più equa distribuzione del rischio contrattuale lungo la catena dell’appalto.

In materia di tutela dei lavoratori, il comma 12 è stato significativamente arricchito prevedendo che il subappaltatore è tenuto ad applicare, per le prestazioni affidate in subappalto, il medesimo contratto collettivo di lavoro del contraente principale, ovvero un contratto differente, purché garantisca tutele economiche e normative equivalenti. La norma introduce un principio di omogeneità e di coerenza nella disciplina dei rapporti di lavoro nell’ambito dello stesso appalto, al fine di evitare fenomeni di dumping contrattuale o di sfruttamento delle disparità normative fra contratti collettivi differenti. Essa è altresì raccordata con quanto previsto dall’art. 11, comma 2-bis, del Codice, in tema di contratti collettivi applicabili nei contratti pubblici.

Altro aspetto meritevole di attenzione riguarda il comma 17, laddove viene precisato che, nel caso in cui le prestazioni oggetto di subappalto siano ulteriormente subappaltate (c.d. subappalto a cascata), anche il sub-subappalto sarà soggetto a tutte le disposizioni dell’art. 119 e agli ulteriori articoli del Codice in materia. Il legislatore interviene così a colmare un potenziale vuoto normativo, estendendo le garanzie sostanziali e procedurali previste per il subappalto anche ai livelli successivi della catena contrattuale, con evidenti ricadute in termini di controllo, responsabilità e uniformità applicativa.

Infine, degna di rilievo è la precisazione contenuta nel comma 20, secondo cui i certificati rilasciati dalle stazioni appaltanti relativi alle prestazioni eseguite dai subappaltatori possono essere utilizzati da questi ultimi ai fini dell’ottenimento o del rinnovo dell’attestazione di qualificazione. La norma, che riconosce esplicitamente la valenza certificativa dell’attività svolta in subappalto, si inserisce nella logica di valorizzazione dell’esperienza professionale maturata anche indirettamente nell’ambito di appalti pubblici, promuovendo l’accrescimento qualitativo e competitivo degli operatori economici.

In conclusione, le modifiche apportate all’art. 119 del Codice dei Contratti Pubblici dal D.Lgs. 209/2024 si muovono nella direzione di un subappalto regolato in modo più evoluto, trasparente e coerente con i principi dell’ordinamento europeo, in particolare con quelli di concorrenza, proporzionalità, trasparenza e parità di trattamento. Esse disegnano un quadro normativo più equilibrato, in cui l’esigenza di garantire flessibilità operativa alle imprese si coniuga con il rispetto delle regole, la tutela dei lavoratori, il contrasto all’illegalità e la promozione della partecipazione delle PMI. Il tutto con la necessità di elaborare nuove regole contrattuali da introdurre nei rapporti tra le parti (stazioni appaltanti – imprese e tra queste nei rapporti di filiera) e riaprendo il tema dei relativi controlli in sede di autorizzazione dei subcontratti e di verifica delle modalità di loro esecuzione.  In ogni caso il nuovo assetto rappresenta quindi un passaggio rilevante verso la maturazione di un modello di esecuzione degli appalti pubblici più moderno, efficiente e responsabile, che attribuisce conferma al subappalto una la funzione fisiologica, anziché patologica, del subappalto nel sistema dei contratti pubblici.

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Indice delle modifiche all’articolo 119 del D.Lgs. 36/2023, introdotte dall’art. 41 del D.Lgs. 209/2024 (Correttivo Codice Appalti)

• Comma 2 – Obbligo di riserva alle PMI
  È introdotto l’obbligo di stipulare contratti di subappalto, in misura non inferiore al 20% delle prestazioni subappaltabili, con piccole e medie imprese. Gli operatori economici possono indicare, con adeguata motivazione, una soglia inferiore, in relazione all’oggetto del contratto o alle caratteristiche del mercato di riferimento.
• Comma 2-bis – Clausole obbligatorie di revisione prezzi
  È previsto l’obbligo di inserire nei contratti di subappalto e nei subcontratti comunicati alla stazione appaltante specifiche clausole di revisione prezzi, coerenti con gli articoli 8 e 14 dell’Allegato II.2-bis, da attivarsi in presenza delle condizioni oggettive previste dall’art. 60, comma 2.
• Comma 12 – Applicazione del contratto collettivo e tutele dei lavoratori
  Il subappaltatore è tenuto ad applicare il medesimo contratto collettivo del contraente principale, ovvero un diverso contratto collettivo purché garantisca ai dipendenti livelli equivalenti di tutela economica e normativa. L’obbligo si estende anche alle prestazioni relative alla categoria prevalente e a quelle coincidenti con l’oggetto dell’appalto.
• Comma 17 – Disciplina del subappalto a cascata
  È espressamente previsto che, nel caso di ulteriore subappalto (subappalto a cascata), trovano applicazione tutte le disposizioni dell’articolo 119, nonché le ulteriori norme del Codice in materia di subappalto. La disciplina viene così estesa a tutta la filiera dell’appalto.
• Comma 20 – Certificazione delle prestazioni del subappaltatore
  I certificati rilasciati dalla stazione appaltante per le prestazioni eseguite possono essere utilizzati dal subappaltatore per ottenere o rinnovare l’attestazione di qualificazione. Il valore e la categoria delle prestazioni subappaltate vengono scomputati dall’intero importo ai fini della qualificazione dell’appaltatore.

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