SUBAPPALTO: DAL 1° NOVEMBRE LA NUOVA DISCIPLINA A REGIME

L’approfondimento a cura dell’Avv. Stefano De Marinis

 

Premessa

Il prossimo 1° novembre segnerà un altro importante passaggio per la disciplina del subappalto nei contratti pubblici.

Trattasi dell’entrata in vigore dell’ennesima modifica portata all’articolo 105 del decreto legislativo 50/2016, la quinta se si considerano tutte le versioni fin qui susseguitesi, fatto che di per sé rappresenta un problema per l’avvicendarsi di regimi diversi in archi temporali a volte anche assai brevi, con inevitabili ripercussioni sulla gestione dei contratti in corso, vincolati al rispetto della normativa in vigore all’atto dell’avvio del singolo affidamento.

E’ noto peraltro che tanto travaglio dipende dalla significativa divergenza, che da sempre esiste nella materia, tra diritto nazionale e comunitario, ancor più rilevante in un momento, qual è quello attuale, dove la gran parte dello sforzo finalizzato a superare l’emergenza economica, oltre che socio-sanitaria, si basa su risorse provenienti dall’Unione Europea il cui impiego deve avvenire in conformità alle regole fissate dalle Direttive di settore.

In vista di tali cambiamenti appare opportuno considerare gli aspetti maggiormente innovativi del nuovo regime, la cui operatività impegnerà anzitutto le stazioni appaltanti, chiamate a darvi corso ancor prima degli operatori economici interessati.

Gli esiti del procedimento di conversione

Al riguardo occorre anzitutto muovere dalle modifiche apportate all’articolo 49 del decreto 77 dalla relativa legge di conversione, la numero 108 del 29 luglio 2021.

L’unica novità riguarda l’inserimento di una nuova lettera b-bis) nel comma 2, che interviene sul secondo periodo dell’articolo 105, in tema di qualificazione del subappaltatore e necessaria attività di verifica dei relativi elementi per l’autorizzazione del rapporto dalle stazioni appaltanti.

La modifica cancella il preesistente richiamo alle certificazioni attestanti il possesso da parte del subappaltatore dei requisiti di qualificazione prescritti dal codice in relazione alla prestazione subappaltata, sostituendolo con due nuovi periodi a tenore dei quali: l’appaltatore deve trasmettere alla stazione appaltante la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza, a suo carico, dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 del codice, nonché il possesso dei requisiti speciali di cui agli articoli 83 e 84; le stazioni appaltanti, per parte loro, verificano le dichiarazioni tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici dell’ANAC, di cui all’articolo 81.

La scelta, coerente con altre modifiche apportate dal decreto 77 al codice dei contratti per valorizzare il ruolo dell’Autorità su questo fronte, sembra peraltro destinata ad incidere più su profili formalistico procedurali che sostanziali.

L’abbandono di ogni riferimento all’uso delle certificazioni, che specie nel caso dei lavori erano utilizzabili per dare prova diretta del possesso dei requisiti allegati dal subappaltatore diversi da quelli di idoneità generale, comporta l’integrale ricorso al regime delle dichiarazioni dell’interessato da verificarsi tramite la predetta Banca dati.

Tale opzione, da un lato presuppone l’operatività di detto strumento di verifica, dall’altro equipara il modo di operare delle stazioni appaltanti nei contratti di lavori a quanto fin qui avvenuto per la gestione della maggior parte degli appalti di servizi e delle forniture.

Per il resto, non risultano altre modifiche rispetto al testo dell’articolo 49 datato 31 maggio, a testimonianza dell’estrema delicatezza del compromesso a suo tempo raggiunto tra il Governo e le Organizzazioni Sindacali su una vicenda, quella della modifica del regime del subappalto in funzione delle censure comunitarie, tra le più delicate dell’intera disciplina dei contratti pubblici.

In quest’ottica resta intatto anche il riferimento alle “categorie prevalenti”, incongruo e fuorviante essendo lo stesso codice dei contratti a chiarire, all’articolo 3, lettera oo-bis), che la categoria prevalente è quella di importo più elevato, il che esclude che ve ne possa essere più d’una.

I nuovi imiti al subappalto

Passando ai temi più direttamente legati al conflitto con l’Europa, va detto che, mentre il regime attualmente applicabile prevede, ancorché in via transitoria, un limite massimo ed onnicomprensivo alle prestazioni subappaltabili del 50% dell’importo contrattuale, con il suo esaurirsi tale limite verrà a cadere, per dar spazio ad un approccio ritenuto più in linea con la disciplina comunitaria, che, come noto, esclude la legittimità di vincoli quantitativi fissati per legge in maniera generale ed astratta.

Sul punto non può peraltro non evidenziarsi come, secondo i nuovi contenuti del primo comma dell’articolo 105, che testualmente vieta di affidare a terzi la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera, in molti casi il limite del 50% continuerà a sussistere; trattasi di tutte le ipotesi in cui l’appalto dovesse aver ad oggetto solo prestazioni identificabili come ad alta intensità di manodopera, ad esempio le pulizie. Situazione analoga si pone anche laddove l’affidamento venga bandito senza indicare, accanto alla prestazione principale, quelle specialistiche o secondarie.

Ulteriori considerazioni riguardano il perché il legislatore, nelle modifiche recate al primo comma dell’articolo 105, abbia evocato, ovvero continui ad evocare, le “categorie prevalenti”.

Una spiegazione potrebbe ricondursi al fatto che, in alcuni contesti, i lavori ovvero le componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità̀ tecnica, quali strutture, impianti ed opere speciali, come definiti all’articolo 89, comma 11, del codice, vengono considerati come ulteriori categorie prevalenti; ciò per via della loro limitata subappaltabilità in passato autonomamente regolata dal comma 5 dell’articolo 105 (ora abrogato).

Neanche questa lettura, peraltro, pare condurre ad una spiegazione giuridicamente fondata posto che, in presenza delle menzionate circostanze, la possibilità di limitare il subappalto in ragione di una specifica determinazione assunta in tal senso dalla singola stazione appaltante è prevista al successivo comma 2 dell’articolo 105.

Sotto altro profilo detta formulazione rischia di creare equivoco circa l’applicabilità, o meno, delle limitazioni in questione ai contratti di forniture e servizi, dal momento che la definizione di categoria prevalente si riferisce, in via di principio, solo gli appalti di lavori. Tale riduttiva lettura pare peraltro contrastare sia con la ratio dell’intero articolato, che abbraccia allo stesso modo lavori forniture e servizi, sia con la circostanza che le prestazioni ad alto contenuto di manodopera in molti casi sono servizi.

V’è quindi ragione di ritenere che l’espressione categorie prevalenti continui a rappresentare nulla più che una svista sulla quale non si è intervenuti per non alterare i raggiunti equilibri che sono il presupposto della soluzione normativa codificata a regime.

Posto, quindi, che in molti casi il limite del 50% di fatto permarrà anche dopo il 1° novembre, questione connessa riguarda la possibilità di individuare, caso per caso, laddove ciò corrisponda ad uno specifico interesse pubblico, ulteriori ambiti di esecuzione dei contratti sottratti al subappalto.

Le modifiche apportate al comma 2 dell’articolo 105 prevedono, infatti, che la stazione appaltante possa, previa adeguata motivazione nella determina a contrarre, indicare nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario.

Viene in pratica stabilito che è facoltà delle stazioni appaltanti incrementare, rispetto alle limitazioni  del comma 1, l’ambito delle prestazioni, ovvero delle lavorazioni, da eseguirsi direttamente a cura dell’affidatario motivando in ordine a specifiche necessità; in tal senso possono esser fatte valere ragioni tecniche, inclusa l’ipotesi dell’esecuzione di prestazioni specialistiche di cui al citato articolo 89, comma 11, del codice, ovvero la necessità di garantire una più̀ intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori, ovvero la di prevenzione del rischio di infiltrazioni criminali.

Tali circostanze, pur in base a scelte operate volta per volta, potrebbero portare ben oltre l’attuale 50% gli ambiti esclusi dal subappalto.

In tale contesto valgano due ulteriori notazioni.

La prima: mentre i limiti fissati dal comma 1 sembrano destinati ad operare ex lege, trovando applicazione anche in assenza di indicazioni di bando, nell’invito o nella documentazione di gara in genere, per quel che riguarda la loro estensione ai sensi del comma 2, oltre a dover risultare prevista e regolata espressamente nella documentazione di gara, siffatta opzione andrà adeguatamente motivata in via preventiva nella determina a contrarre. Sul punto la legge prevede la possibilità per la stazione appaltante di avvalersi, a supporto delle proprie scelte, specie se orientate alla prevenzione della criminalità, del parere delle Prefetture competenti. Da escludersi, d’altro canto, è qualsiasi ipotesi di applicazione estensiva, all’atto dell’autorizzazione del subappalto o dell’esecuzione del contratto, di quanto espressamente previsto nei documenti di gara.

La seconda riguarda la possibilità, prevista dalla legge, di superare il divieto di subappalto motivato per evitare infiltrazioni criminali, laddove l’operatore economico sia iscritto nelle cosiddette white list. Non è chiaro peraltro cosa la disposizione in esame in pratica comporti: l’allargamento, caso per caso, ovvero territorio per territorio, da parte delle Prefetture della lista delle prestazioni elencate al comma 53 della legge 190/2011 (servizi ambientali, movimenti terra ecc.), oppure l’impossibilità di vietare il subappalto delle predette prestazioni, almeno per ragioni legate all’infiltrazione criminale, posto che comunque i relativi affidatari devono essere iscritti in white list.

La responsabilità solidale del subappaltatore.

La disciplina in vigore dal 1° novembre presenta, poi, un ulteriore aspetto che impone particolare impegno di interpretazione, specie sul piano applicativo: trattasi dell’introduzione di un regime di responsabilità solidale del subappaltatore verso la stazione appaltante, per le prestazioni da questi eseguite.

Il legislatore ha qui operato uno strappo significativo rispetto al quadro civilistico che costituisce il presupposto del subappalto nei contratti pubblici; basti considerare come l’articolo 1669 del codice civile preveda espressamente che sia l’appaltatore a rispondere verso il committente per la rovina, in tutto o in parte, ovvero l’evidente pericolo di rovina o i gravi difetti, degli edifici o di altre cose immobili destinate per loro natura a lunga durata.

D’altro canto va rilevato come lo strappo valga solo in relazione alla disciplina di cui al comma 8 dell’articolo 105, senza intervenire sulla previsione gemella, fissata al comma 5 del successivo articolo 174, in tema di concessioni, per le quali continua ad esser previsto che il concessionario resta responsabile in via esclusiva nei confronti della stazione appaltante.

Tale differenza pone peraltro un problema interpretativo non secondario in materia di contratti di PPP non inquadrati come concessioni.

Per il resto va rilevato come l’introduzione della responsabilità solidale comunque aumenti l’ambito delle garanzie a favore della committenza, che in presenza di inadempienze, vizi, difetti o altri analoghi problemi, per tutti gli affidamenti regolati dalla disciplina in vigore dal 1° novembre potrà indifferentemente rivolgersi all’appaltatore o al subappaltatore.

Anche l’appaltatore risulta, in via di principio, trarre beneficio dalle disposte modifiche, per il fatto di non doversi più necessariamente rivalere sul subappaltatore per i vizi o le altre responsabilità imputabili ad attività da quest’ultimo svolte ponendo mano ad autonoma azione di rivalsa, magari a distanza di anni dal momento in cui la prestazione in contestazione è stata eseguita.

La novità, peraltro, dà spazio ad ulteriori, non secondarie, questioni interpretative, da gestire e regolare soprattutto sul piano contrattuale.

Tra le altre, è da capire come l’avvenuta riscrittura del comma 8, dell’articolo 105, venga di fatto ad operare nell’ipotesi di pagamento diretto del subappaltatore, senz’altro dovuto in presenza di piccole o micro imprese.

Premesso, infatti, che in passato l’istituto della responsabilità solidale regolava solo i rapporti a valle del contratto d’appalto, in specie la posizione dell’appaltatore verso i dipendenti del subappaltatore per il caso del mancato rispetto, da parte di quest’ultimo, degli obblighi retributivi e contributivi, oltreché per l’osservanza delle norme sulla sicurezza, oggi la nuova disciplina guarda a monte, verso la stazione appaltante.

Ne deriva che il preesistente caso di liberazione dell’appaltatore dalla responsabilità solidale, previsto all’ultimo periodo del comma 8 per l’ipotesi di pagamento diretto del subappaltatore, viene ora ad applicarsi in primo luogo, se non esclusivamente, nei rapporti tra stazione appaltante ed appaltatore, dato il richiamo che vi compare – a questo punto con significato – alla responsabilità solidale di cui al primo periodo.  Il risultato sarebbe quello di configurare una responsabilità verso la stazione appaltante del solo subappaltatore per le prestazioni da questi eseguite, laddove sia intervenuto (per obbligo legislativo o per concessione delle parti) il pagamento diretto.

Altro tema sul tappeto riguarda la partecipazione del subappaltatore alle operazioni di collaudo, o di verifica di conformità, posto che tali accertamenti possono implicare sue responsabilità dirette.

Ancora, una volta chiarito il rapporto tra responsabilità contrattuale e responsabilità ex lege, il tema da regolare contrattualmente sarà anche quello delle garanzie da prestarsi dal subappaltatore a copertura del suo corretto adempimento.

Cancellazione del limite del 20% di ribasso sui prezzi del subappaltatore.

Completa il quadro della nuove regole in materia di subappalto la riformulazione del comma 14, dell’articolo 105, peraltro in questo caso già in vigore dallo scorso 1°giugno.

La modifica è funzione dell’obiezione comunitaria relativa al divieto di prevedere limiti quantitativi prefissati dalla legge ai ribassi praticati dall’appaltatore e subappaltatore sui prezzi di contratto.

Nel rimuovere il tetto del 20%, la norma ora stabilisce che il subappaltatore deve riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, spostando con ciò l’ambito delle tutele che il legislatore persegue dal subappaltatore, inteso quale soggetto debole della filiera imprenditoriale, ai lavoratori operanti alle sue dipendenze; al subappaltatore, infatti, spetta l’obbligo di osservare lo stesso contratto di lavoro applicato, o che avrebbe applicato, l’appaltatore principale in caso di esecuzione diretta.

Di rilievo peraltro è la precisazione secondo la quale l’obbligo vale qualora le attività subappaltate coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale.

A parte il fatto di riproporre l’equivoco sul significato da attribuire al richiamo alle “categorie prevalenti”, letta a contrario la nuova previsione libera dall’obbligo di corrispondenza molti i casi di lavorazioni oggetto di scorporo in sede di gara, ovvero comunque non eseguibili dal contraente principale.

Se quindi viene meno, in sede di autorizzazione del subappalto, l’obbligo della stazione appaltante di verificare, nell’ambito del relativo contratto, la misura dello scostamento tra i prezzi praticati al subappaltatore e quelli di contratto, sorge, ovvero si rafforza, quello riguardante la presenza e l’attualità dell’impegno del subappaltatore inerente l’applicazione del contratto collettivo di lavoro di riferimento.

Nello stesso senso la modifica riduce l’ambito delle motivazioni spendibili dalle imprese, in sede di verifica delle offerte cosiddette anomale.

Rapporti tra subappalto ed avvalimento.

Tra le non poche questioni interpretative destinate a nascere a valle delle modifiche in vigore dal 1° novembre, alcuni specifici temi si pongono anche in rapporto all’istituto dell’avvalimento.

Si è spesso discusso, nel tempo, se l’esecuzione tramite avvalimento fosse da considerare esecuzione diretta dell’operatore “che si avvale”, come la legge oggi pare confermare all’articolo 89, comma 8, del codice dei contratti, ovvero esecuzione tramite terzi.

Al riguardo, alcune prime osservazioni attengono al fatto che, ai sensi del citato comma 8, l’impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore nei limiti dei requisiti prestati.

Posto che l’avvalimento implica possesso del requisito avvalso in capo all’operatore che vi ricorre, e quindi idoneità piena di quest’ultimo ai fini della partecipazione alla gara e dell’esecuzione delle relative prestazioni, l’eventuale esercizio da parte di una stazione appaltante dell’opzione che vieti il subappalto per determinate prestazioni, specie se per ragioni tecniche, potrebbe portare ad escludere che l’ausiliario possa assumere, per le stesse, il ruolo di subappaltatore, in specie acquisire la qualificazione in tal caso prevista e di cui, viceversa, beneficia per intero l’affidatario del contratto.

Qualunque sia la conclusione sul punto, comunque andrà opportunamente coniugato il nuovo regime di responsabilità previsto per il subappalto con quello fissato dal comma 5 dell’articolo 89.

Da notare, ancora, che laddove le stazioni appaltanti escludano dalla possibilità di subappaltare, ai sensi del nuovo comma 2 dell’articolo 105, lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità̀ tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali (le c.d. SIOS), il comma 11 dell’articolo 89 tuttora impedisce l’avvalimento per tali prestazioni. Ne deriva che chi intendesse concorrere dovrebbe risultare necessariamente qualificato, in proprio e per intero, per prestazioni che in passato erano comunque subappaltabili al 30%.

Conclusioni

E’ noto che le più recenti modifiche all’articolo 105, sono state adottate per allinearne le previsioni agli standard europei.

In questo senso il tema, come già detto in premessa, è di particolare rilievo soprattutto nel momento in cui il massimo della spinta per sostenere la crescita del Paese proviene dall’impiego di risorse la cui erogazione dipende dal rispetto della disciplina comunitaria. In questo senso è noto che, anche ai fini del corretto impiego dei preesistenti fondi europei ordinari (FESR, FSC ecc.) gli uffici della Commissione incaricati dei controlli richiedano, ora per allora, di motivare le limitazioni di ricorso al subappalto derivanti dalla normativa previgente che, in quanto già oggetto di condanna da parte della Corte di Giustizia, avrebbe dovuto essere disapplicata.

La domanda a questo punto è se l’obiettivo che il decreto legge 77 si prefiggeva possa considerarsi centrato con la disciplina in vigore dal 1° novembre, ovvero se le soluzioni così adottate non possano esporci ad ulteriori censure.

Poste le considerazioni che precedono, il tema è evidentemente aperto; peraltro, la sua rilevanza pratica non è al momento attuale, non essendo aperta, sulle nuove norme, procedura di infrazione alcuna, né, tantomeno, intervenuta sentenza di condanna. In presenza di tali elementi la compatibilità comunitaria deve essere presunta e la disciplina applicata fino a prova contraria.