SUBAPPALTO: COMMA 14 ART. 105 D.LGS. 50/2016 E LE INDICAZIONI OPERATIVE DELL’INL NELLA NOTA 06.10.2021 PROT. N. 1507
Art. 105 D.Lgs. 50/2016 del codice degli appalti.
L’approfondimento a cura degli Avv. Emilia Piselli e Carmela Benedetta Repaci
Con la definitiva conversione in legge 29 luglio 2021, n. 108, del decreto legge 31 maggio 2021, n. 77, cd. decreto Semplificazioni bis, si sono consolidate rilevanti modifiche alla disciplina del subappalto, alcune a decorrenza immediata, a far data dal 1 giugno 2021, ed altre con decorrenza dal 1 novembre 2021.
Di sicuro rilievo è la modifica apportata al comma 14, dell’art.105 D.Lgs. n. 50/2016 del codice degli appalti.
Nello specifico, il comma 1 lett. b) punto 2 dell’art. 49 del D.L.77/2021, ha modificato il comma 14 dell’art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016, introducendo l’obbligo, per il subappaltatore, con riferimento alle prestazioni assunte in subappalto, di “garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l’applicazione dei medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto ovvero riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale”.
Il novellato comma 14 di fatto introduce una misura di garanzia per i lavoratori alle dipendenze del subappaltatore che svolgano determinate attività in esecuzione di un contratto di subappalto, nell’ambito di un contratto di appalto principale (sia esso di lavori, servizi o forniture).
Per meglio chiarire il perimetro di operatività della nuova disposizione , è intervento l’Ispettorato Nazionale del Lavoro, con nota del 06.10.2021 prot.n. 1507 nella quale, d’intesa con l’Ufficio legislativo del Ministero del lavoro e delle politiche sociali, ha fornito indicazioni operative circa la corretta applicazione della innovata normativa in materia di subappalto introdotto dall’ art. 49 D.L. n. 77/2021 (convertito nella legge N. 108/2021), con particolare riferimento alle tutele apprestate dal novellato comma 14 art.105 D.Lgs. n. 50/2016.
L’INL chiarisce, in primo luogo, che ai fini della operatività del novellato comma 14 del citato art.105 del D.Lgs. n. 50/2016 – e dunque affinché ai lavoratori del subappaltatore spettino trattamenti economici e normativi non inferiori a quelli che avrebbe riconosciuto l’appaltatore/subappaltante al proprio personale dipendente, in ragione del CCNL applicato – è necessario che le attività subappaltate siano ricomprese nell’oggetto dell’appalto secondo le previsioni capitolari e non siano, perciò, marginali o meramente accessorie rispetto all’opera o al servizio complessivamente appaltato. L’Ispettorato specifica inoltre che il novellato comma 14 dell’art. 105 troverà applicazione anche nell’ipotesi in cui le attività subappaltate facciano parte della categoria prevalente, come definita nell’art. 3 comma 1 lett. oo-bis) del codice dei contratti, con la precisazione che, in questo caso, le lavorazioni dovranno essere incluse nell’oggetto sociale del contraente principale.
Così chiariti i presupposti per l’operatività del sopra riportato comma 14 dell’art.105 del d.lgs n. 50/2016, si espongono i criteri da avere a riferimento per individuare il CCNL da applicare in ogni specifica fattispecie. Sul punto, l’INL richiama il disposto dell’art. 30, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016 [1], alla luce dell’interpretazione che ne ha già fornito il Ministero del lavoro e delle politiche sociali (con nota prot. n. 14775 del 26 luglio 2016) e l’ANAC con parere n. 6 del 4 febbraio 2015, chiarendo che, ai fini della corretta selezione del CCNL, ciò che rileva è l’oggetto dell’affidamento e non le tipologie di attività esercitate eventualmente dall’operatore economico.
Trattasi di interpretazione che trova, peraltro, conferma nel diktat del Consiglio di Stato il quale, con riferimento alla scelta del CCNL in materia di appalti pubblici, ha affermato che “nell’imporre l’applicazione al personale impiegato nel servizio oggetto di gara un contratto collettivo (in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, nonché) “strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto”, intende riferirsi al contratto che meglio regola le prestazioni cui si riconnette la singola commessa pubblica e che dovranno essere rese dalla categoria dei lavoratori impiegati nell’espletamento del servizio, ad esse riferendosi secondo un criterio di prossimità contenutistica” (Consiglio di Stato, sentenza n. 1406/2020), ed ancora “la scelta del contratto collettivo da applicare rientra dunque nelle prerogative di organizzazione dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con il limite però che esso risulti coerente con l’oggetto dell’appalto” (Consiglio di Stato, Sentenza n. 5574/2019).
Con riferimento all’attività di controllo, l’Ispettorato non manca di evidenziare che “laddove nell’ambito dell’attività di vigilanza si riscontrino, in relazione ai singoli istituti retributivi o normativi (es. ferie, permessi, orario di lavoro, disciplina delle tipologie contrattuali), condizioni inferiori rispetto a quelle previste dal CCNL applicato dall’appaltatore” il personale ispettivo potrà adottare il provvedimento di disposizione ex art. 14 D.Lgs. n. 124/2004, volto a far adeguare il trattamento economico da corrispondere per tutto il periodo di impiego nell’esecuzione del subappalto, ferma in ogni caso la responsabilità solidale tra appaltatore e subappaltatore (di cui agli artt. 29 D.Lgs. n. 276/2003, art. 1676 c.c. e comma 8 art. 105 D.lgs n. 50/2016 ), per il recupero della differenza tra il trattamento retributivo e contributivo effettivamente erogato e quello previsto secondo il CCNL applicabile.
È evidente quindi che a monte, in sede di assunzione dell’appalto, l’appaltatore dovrà verificare che il contratto collettivo che intende applicare sia coerente con l’oggetto dell’appalto che assume, e a valle dovrà verificare che il/i subappaltatore/i per il quale/i ricorrano i presupposti per l’operatività del comma 14 dell’art.105 del d.lgs n. 50/2016 del codice applichi identico CCNL; tanto per evitare di trovarsi esposto a responsabilità solidali nei termini sopra espressi.
Questa circostanza, pure in mancanza di una espressa disamina nella nota INL in commento, di certo non sarà esente da conseguenze sul piano del rilascio di DURC regolare.
Difatti le novità normative dovranno necessariamente essere lette ed applicate in stretta correlazione con il DURC di congruità, nuovo sistema di verifica della congruità dell’incidenza della manodopera impiegata in edilizia, operativo dal 1° novembre 2021.
[1] “Al personale impiegato nei lavori, servizi e forniture oggetto di appalti pubblici e concessioni è applicato il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale e quelli il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente”
