SUBAPPALTO NECESSARIO E FRAZIONABILITÀ DEL REQUISITO MANCANTE: IL CONSIGLIO DI STATO RIMETTE LA QUESTIONE ALLA CORTE DI GIUSTIZIA

Il commento a cura dell’Avv. Giuseppe Imbergamo e della Dott.ssa Chiara Pisano

Con ordinanza n. 3702 del 10 giugno 2020, il Consiglio di Stato ha sospeso il giudizio e rimesso alla Corte di Giustizia UE una questione interpretativa di grande importanza e che apre degli scenari del tutto nuovi con riferimento al subappalto, istituto di corrente applicazione nonché motivo di diffuso contenzioso.
Il contesto in cui interviene tale rinvio alla CGUE da parte della Sezione Terza è noto: da una parte l’apertura alla concorrenza e alla libera circolazione di impronta comunitaria, dall’altra le remore del legislatore nazionale sull’ingresso di soggetti diversi dall’appaltatore nell’esecuzione del contratto a causa del rischio, per così dire “italiano”, dell’utilizzo del subappalto come mezzo di infiltrazione della criminalità organizzata nelle commesse pubbliche.

In tale scenario sopraggiunge l’interrogativo del massimo organo della giustizia amministrativa nazionale: le limitazioni della normativa italiana sulla possibilità per il concorrente sprovvisto di un requisito necessario di ricorrere a più imprese subappaltatrici ovvero di cumulare gli importi per i quali queste ultime risultano qualificate, possono trovare ancora legittimazione all’interno di un sistema, quale quello comunitario, tutto improntato verso l’apertura del mercato alla concorrenza nella misura più ampia possibile e l’attenzione soprattutto verso le piccole e medie imprese?
Il caso di specie che ha dato adito al quesito è il seguente: in primo grado, il T.a.r. Puglia aveva ritenuto fondata la censura del ricorrente incidentale, il quale aveva eccepito il mancato possesso da parte del RTI ricorrente principale e dei suoi tre subappaltatori di un requisito di esecuzione relativo ad una categoria c.d. scorporabile a qualificazione obbligatoria.

Il suddetto RTI aveva ritenuto di soddisfare tale requisito facendo ricorso al subappalto frazionato, ossia sommando gli importi per i quali risultavano qualificati i diversi operatori indicati nella terna dei subappaltatori. Tuttavia, il Tribunale Amministrativo pugliese assumeva che il requisito di qualificazione richiesto dalla stazione appaltante non potesse essere coperto dall’operatore economico attraverso una sommatoria degli importi per i quali risultavano essere qualificati i subappaltatori indicati nella terna e, dunque, escludeva la facoltà per il concorrente di frazionare il requisito tra più imprese. Sulla scorta di ciò, tale requisito avrebbe dovuto essere posseduto da un componente del RTI o almeno da un suo subappaltatore “per intero”.
Questa soluzione non ha convinto il Consiglio di Stato, il quale, dopo essere stato investito della questione in appello, ha ritenuto di non poter rinvenire, all’interno della normativa italiana, alcuna disposizione specifica riguardo la frazionabilità tra subappaltatori di un requisito qualificante e, pertanto, ha ritenuto opportuno acquisire indicazioni nomofilattiche sulle sovraordinate disposizioni del diritto eurocomunitario.

Ebbene, la normativa comunitaria, di cui agli artt. 63 e 71 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014, da un lato consente agli operatori economici di fare affidamento sulle capacità di altri soggetti e dall’altro tutela la stazione appaltante consentendole di richiedere all’offerente di indicare nell’offerta le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti.
Tale direttiva risulta coerente con i principi concorrenziali di cui agli artt. 49 e 56 del TFUE, che garantiscono la libertà di circolazione e di stabilimento, nonché la libera prestazione dei servizi all’interno dell’UE per i cittadini degli Stati membri.

Dopodiché, il ragionamento seguito dal Consiglio di Stato è proseguito incentrandosi sul confronto tra gli istituti dell’avvalimento e del subappalto, i quali, pur intervenendo in fasi diverse della gara d’appalto, sono connotati da un denominatore comune, ossia consentono di ampliare la possibilità di partecipazione alle gare anche a soggetti che altrimenti sarebbero sforniti dei requisiti di partecipazione. In particolare, le similitudini con l’avvalimento si riscontrano soprattutto nel subappalto necessario, in cui l’appaltatore è carente di un requisito necessario per realizzare una prestazione dell’appalto e, pertanto, è obbligato a subappaltare a un soggetto terzo in possesso dei requisiti.
Infatti, nel caso di subappalto necessario, l’appaltatore è tenuto ad indicare in sede di gara sia le attività per le quali intende ricorrere al subappalto e sia il nominativo dei subappaltatori e dei relativi requisiti, dando la possibilità alla stazione appaltante di svolgere le verifiche opportune (art. 105, comma 6, D.lgs. n. 50/2016).

Dunque, considerate le somiglianze dell’istituto del subappalto necessario con l’istituto dell’avvalimento e posto che la normativa italiana espressamente ammette per l’avvalimento la possibilità di frazionare i requisiti tra più imprese ausiliarie (art. 89, comma 6, D.lgs. n. 50/2016), il Consiglio di Stato, ponendo la questione della frazionabilità del subappalto necessario, apre una riflessione quanto mai attuale sulla possibilità di giungere anche in Italia ad una valorizzazione dell’istituto del subappalto, che sia in linea con la connotazione positiva di cui tale istituto gode all’interno dell’UE. Fermo restando il dovere di vigilanza sui subappaltatori in capo alle stazioni appaltanti.