SUBAPPALTO NECESSARIO: IL TAR SARDEGNA E IL TAR LAZIO SUGLI ONERI DI SPECIFICA INDICAZIONE DELLA VOLONTÀ DI VOLERE RICORRERE AL SUBAPPALTO QUALIFICANTE
SUBAPPALTO NECESSARIO: IL TAR SARDEGNA E IL TAR LAZIO SUGLI ONERI DI SPECIFICA INDICAZIONE DELLA VOLONTÀ DI VOLERE RICORRERE AL SUBAPPALTO QUALIFICANTE.
A cura degli Avv.ti Daniele Bracci, Gianluca Podda e Patrizio Giordano
Con due pronunce ravvicinate, il TAR Sardegna e il TAR Lazio tornano sulla questione relativa alla sussistenza di specifici oneri in capo agli operatori economici che intendono qualificarsi alla gara mediante l’istituto del subappalto necessario.
In particolare, il T.A.R. Sardegna, sez. II, con sentenza n. 32 del 22.01.2024 ha offerto una completa ricostruzione del quadro normativo in materia di “subappalto qualificante” ai fini della qualificazione nei lavori pubblici, analizzando nel dettaglio l’art. 12, comma 2, del D.L. 28 marzo 2014, n. 47.
Segnatamente, oltre al caso “classico” di possesso di tutte le qualificazioni richieste dalla lex specialis, un operatore economico è abilitato a eseguire le lavorazioni oggetto di affidamento se in possesso della qualificazione SOA nella sola categoria prevalente per l’importo totale dei lavori, salvo il caso delle categorie scorporabili previste nel bando come a “qualificazione obbligatoria”.
In tale ultimo caso, qualificandosi nella categoria prevalente nei termini appena precisati, se e nella misura in cui non sia in possesso di adeguata qualificazione SOA nelle specifiche categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria, l’operatore medesimo potrà qualificarsi comunque in gara, per l’importo delle categorie scorporabili non specificamente possedute, purché dichiari di subappaltare le lavorazioni afferenti alle dette categorie a qualificazione obbligatoria ad altro operatore in possesso della occorrente specifica qualificazione.
A questo punto si pone il problema di comprendere quali sono gli oneri per l’operatore economico di specificare la volontà di ricorrere al subappalto.
Secondo la sentenza in commento, la dichiarazione dell’operatore economico di volere ricorrere al subappalto “nei limiti previsti dalla legge” va intesa nel senso che il concorrente manifesta la volontà di eseguire le lavorazioni fino all’importo della categoria posseduta, lasciando poi al subappaltatore l’esecuzione della restante parte delle lavorazioni per cui non è autonomamente qualificato.
Tale pronuncia riveste una particolare importanza in quanto si inserisce in un dibattito giurisprudenziale non ancora sopito.
Proprio negli stessi giorni, il TAR Lazio ha pronunciato una sentenza che si pone sulla stessa linea dell’orientamento del TAR Sardegna, affermando che l’espressa specificazione della natura necessaria e/o qualificatoria del subappalto relativo alla categoria non posseduta non è necessaria ai fini della qualificazione quando, dal tenore complessivo dell’offerta, si possa ricavare l’inequivoca manifestazione di volontà di subappaltare per la stessa e il possesso dei requisiti per la categoria prevalente (cfr. TAR Lazio, Roma, sez. IV, sentenza n. 1405 del 24.01.2024).
D’altra parte, alcune sentenze di segno opposto del Consiglio di Stato si collocano nel senso di esigere dall’operatore economico non tanto di indicare il nominativo del subappaltatore già in sede di offerta (adempimento già da tempo venuto meno), ma quanto meno di dichiarare la volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione mancante (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 3180 del 28.03.2023).
Stante la centralità dei temi trattati, ai fini della qualificazione, non è da escludere una futura rimessione della questione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
