LIMITI AL SUBAPPALTO NEI CONTRATTI PUBBLICI: QUESTIONE TUTTORA APERTA
Il commento a cura dell’Avv. Stefano De Marinis
La deliberazione ANAC n.704, del 4 agosto 2020 ripropone l’irrisolta questione della compatibilità della legislazione nazionale in materia di subappalto, qui riferita al tetto del 30% relativo alle opere superspecialistiche, c.d. SIOS, rispetto ai noti orientamenti della giurisprudenza comunitaria (in primis le decisioni riguardanti le cause C-68/18 e C-402/18, ma anche la C-395/18) contrari a qualsiasi limitazione generale e astratta circa l’utilizzo dell’istituto, sia essa fissata per legge o per previsione di capitolato.
L’Autorità si è espressa a seguito di un’ Istanza di parere per la soluzione delle controversie, prevista dall’articolo 211, comma 1, del d.lgs 50/2016, avanzata dal concorrente ad una gara bandita dalla SUA di Bergamo che, proprio in considerazione di detti orientamenti, nella documentazione di gara aveva previsto la disapplicazione del divieto di subappalto, ritenendo tale opzione non condivisibile.
La posizione dell’ANAC, che peraltro con propria lettura distingue il caso delle opere specialistiche di cui all’articolo 105, comma 5, del Codice dei contratti dall’obiezione comunitaria di portata generale, segue quella già espressa dall’Autorità stessa, a novembre 2019, nell’Atto di segnalazione al Parlamento n.8.
Nell’occasione, infatti, veniva evidenziata l’esistenza di un quadro normativo in cui «la regola generale dovrebbe essere quella del subappalto senza limitazioni quantitative a priori, al chiaro fine di favorire l’ingresso negli appalti pubblici delle piccole e medie imprese, promuovere l’apertura del mercato e la concorrenza in gara» ed indicata la «necessità di un intervento normativo urgente al fine di allineare la disciplina interna in materia di subappalto di cui all’art. 105 con le indicazioni provenienti dalla sentenza della Corte di giustizia».
L’evoluzione sembra fondarsi su quanto affermato dal T.A.R. Lazio (n.4183/20) nello scorso mese di marzo, con argomento peraltro riportato nella deliberazione su cui ha fatto leva anche il dibattito parlamentare sviluppatosi prima e dopo l’adozione del decreto semplificazioni (n.76/2020), per cui «La Corte ha considerato in contrasto con le direttive comunitarie in materia il limite fissato, non escludendo invece che il legislatore nazionale possa individuare comunque, al fine di evitare ostacoli al controllo dei soggetti aggiudicatari, un limite al subappalto proporzionato rispetto a tale obiettivo».
Sorprende peraltro il fatto che né la deliberazione dell’ANAC, né i successivi commenti che l’hanno accompagnata, hanno fatto richiamo all’intervento del Consiglio di Stato che, nel pronunciamento reso in data 29 luglio (n.4832/2020), nel dare corso alle indicazioni della Corte di Giustizia (C-402/18) ha affermato, al punto 3.2., che il limite legislativo al subappalto è da disapplicare.
Il tema della disapplicazione non può, quindi, ritenersi superato nell’ambito della giurisprudenza amministrativa, né tantomeno altrove; d’altro canto la questione resta aperta anche per il fatto che, come è noto, il regime attuale, fissato dall’articolo 1, comma 18, del decreto legge 32/2019, nel testo convertito dalla successiva legge 55, andrà a scadenza il prossimo 31 dicembre, e quindi una decisione tra non molto andrà presa.
