Rivive solo per due mesi il ritorno degli incentivi del 2% sui progetti della Pa

L’articolo “Rivive solo per due mesi il ritorno degli incentivi del 2% sui progetti della Pa” a cura dell’Avv. Silvia Lanzaro , pubblicato il 19/06/2019 su Edilizia e Territorio

Sfuma definitivamente il tentativo di reintrodurre gli incentivi per le attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza e di verifica preventiva della progettazione.
In sede di conversione, ha perso, infatti, efficacia la norma del decreto Sblocca-cantieri che aveva modificato l’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, dedicato agli «incentivi per funzioni tecniche». Tra le novità che erano state inserite con il Dl 32/2019, vi era quella relativa alla reintroduzione degli incentivi per la progettazione, per il coordinamento della sicurezza e per la verifica preventiva della progettazione in luogo di quelli volti a premiare l’attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici.
La modifica era stata motivata, nella relazione di accompagnamento al decreto, dalla volontà di incentivare alcune attività, espletate all’interno dell’amministrazione, connotate da un maggiore impegno e responsabilità.

Come osservato in un precedente commento dedicato alla modifica apportata nel testo governativo («Edilizia e Territorio» del 3 maggio 2019), la novità era stata accolta con favore da alcuni per gli indubbi risvolti positivi che avrebbe determinato nel senso di attribuire una maggiore coerenza, sul piano sostanziale, tra l’istituto degli incentivi ed il favor legislativo per la progettazione interna; si era anche ritenuto che la previsione di incentivi per i progettisti, i coordinatori ed i verificatori avrebbe maggiormente contribuito a realizzare l’esecuzione a regola d’arte dei lavori, nei tempi previsti dal progetto e senza ricorso a varianti in corso d’opera.

D’altro canto non erano mancate critiche volte a censurare una scelta tesa a privilegiare lo svolgimento di compiti che normalmente richiedono competenze altamente specialistiche e l’uso di moderne tecnologie, da parte di soggetti interni alle amministrazioni, spesso sforniti dei titoli e delle strumentazioni adeguate a tutto svantaggio degli studi professionali che operano sul libero mercato.

Tant’è che sulla disposizione prevista dall’art. 1, comma 1, lett. aa) del D.L. n. 32/2019, il Senato ha avuto un improvviso ripensamento con un emendamento approvato nel corso dell’esame congiunto da parte delle Commissioni Ambiente e Lavori pubblici, emendamento successivamente approvato dalla Camera. Il testo dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, dopo la conversione in Legge n. 55/2019 del decreto Sblocca Cantieri, resta, dunque, quello originario e le attività incentivabili continuano ad essere quelle relative alla programmazione della spesa per investimenti, alla valutazione preventiva dei progetti, alla predisposizione ed al controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici.

Se questo è il quadro che ci troviamo oggi di fronte, gli unici aspetti di rilievo su cui potrebbero sorgere dubbi interpretativi dovrebbero essere legati ai problemi applicativi di carattere intertemporale dati dal, seppur breve, periodo in cui la modifica normativa ha prodotto i suoi effetti.

Potrebbero sorgere, infatti, dubbi in ordine all’attività da incentivare svolta nel periodo di tempo caratterizzato dal passaggio da un regime giuridico all’altro.

Ciò in quanto l’art. 1, comma 2 della Legge di conversione n. 55/2019, pubblicata in Gazzetta Ufficiale il 17.6.2019 ed entrata in vigore il giorno successivo, prevede che «restano validi gli atti e i provvedimenti adottati e sono fatti salvi gli effetti prodottisi e i rapporti giuridici sorti sulla base dell’articolo 1 del medesimo decreto legge 18 aprile 2019, n. 32».
Tale previsione determina la necessità di considerare l’ipotesi che anche l’art. 1, comma 1 lett. aa) del D.L. n. 32/2019 abbia prodotto effetti durante il periodo di vigenza del decreto Sblocca-cantieri.

Quali allora potrebbero essere state le conseguenze?

Il diritto all’incentivo è stato qualificato dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione (Sez. Lavoro, 19 luglio 2004, n. 13384) come un vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva che inerisce al rapporto di lavoro in corso nel cui ambito va individuato l’obbligo per l’amministrazione di adempiere, a prescindere dalle condizioni e dai presupposti per rendere concreta l’erogazione del compenso. In sostanza dal compimento dell’attività nasce il diritto al compenso, considerato intangibile dalle disposizioni riduttive sopravvenute, che non hanno alcuna efficacia retroattiva. Di conseguenza, si è ritenuto che il corrispettivo vada calcolato con riferimento alle regole in vigore nel preciso momento in cui viene posta in essere in concreto l’attività incentivabile.

In altri termini, è stato considerato rilevante, ai fini della nascita del diritto, il compimento effettivo dell’attività tanto che, per le prestazioni di durata, cioè quelle che non si esauriscono in una puntuale attività quali quelle legate alla progettazione o al coordinamento della sicurezza ma si svolgono lungo un certo arco di tempo, è stata presa in considerazione la frazione di attività compiuta.

Se questo è vero, è anche vero che, ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo, è pacificamente reputata dalla Corte dei Conti condizione essenziale l’adozione da parte delle amministrazioni aggiudicatrici del regolamento previsto dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016.

Ciò in quanto solo il regolamento, nella sistematica della legge, è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale dovuta che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge. Non può, pertanto, aversi ripartizione del fondo tra gli aventi diritto, se non dopo l’adozione del prescritto regolamento, i cui effetti non potranno essere retroattivi.
Se allora, come detto, il diritto all’incentivo potrebbe esser sorto nel momento in cui l’attività tecnica è stata espletata dal dipendente nella more della conversione in Legge del decreto Sblocca Cantieri, non è detto che a fronte di tale attività siano state effettivamente corrisposte somme di denaro.

Come chiarito, il diritto all’incentivo sarà nato solo se dette attività saranno state in concreto poste in essere, in tutto o in parte, a decorrere dal 19 aprile 2019 ed il regolamento sarà stato adottato o modificato dopo la stessa data, con la precisa individuazione della quota parte di incentivo destinata a progettisti e coordinatori della sicurezza.

Ora, difficilmente le amministrazioni aggiudicatrici avranno provveduto all’adozione o modifica del più volte menzionato regolamento, con la conseguenza che, altrettanto difficilmente, avranno provveduto alla liquidazione delle somme dovute.
È lecito però ritenere (perché già accaduto in passato) che la mancata adozione o modifica del regolamento non impedirà a qualche funzionario di chiedere l’incentivo per il lavoro svolto. Di qui, forse, la necessità di un ennesimo chiarimento della Corte dei Conti, costantemente impegnata a rincorrere i continui ripensamenti del Legislatore in materia.