SBLOCCA CANTIERI: ABROGATO IL RITO C.D. SUPER-ACCELERATO
Una delle principali novità introdotte dal Decreto legge n. 32 del 18.4.2019 (c.d. “Sblocca Cantieri”) è rappresentata dall’abrogazione del c.d. rito super-accelerato, disciplinato dall’art. 29, co. 1, del D.Lgs. n. 50/2016 e dall’art. 120, commi 2-bis e 6-bis, del Codice sul Processo Amministrativo.
Come è noto, tale rito costituiva uno dei pilastri della riforma del 2016, introdotto dal Legislatore con il dichiarato obiettivo di limitare la possibilità di contestare innanzi ai T.A.R. l’eventuale mancanza dei requisiti di partecipazione degli altri concorrenti alla procedura.
Difatti, la possibilità di contestare in giudizio tali carenze veniva anticipata al momento della conoscenza del provvedimento contenente l’elenco degli ammessi e degli esclusi, da adottarsi, ai sensi dell’art. 29 del Codice, a cura della Stazione Appaltante in corso di gara e, segnatamente, all’esito dello scrutinio della documentazione amministrativa.
Parallelamente veniva istituito all’interno del Codice sul Processo Amministrativo, all’art. 120, commi 2-bis e 6-bis, un nuovo rito speciale in materia di appalti, rapidamente ribattezzato come rito “super-accelerato”, disciplinante per l’appunto le controversia sulle ammissioni ed esclusioni adottate dalla Stazione Appaltante nel corso della gara.
Come detto, l’obiettivo perseguito attraverso tale istituto era di ridurre il numero dei ricorsi giurisdizionali proposti avverso i provvedimenti di aggiudicazione, imponendo ai concorrenti di contestare immediatamente – durante lo svolgimento della gara, pur senza conoscerne l’esito- l’eventuale carenza di requisiti ai capo agli altri operatori economici.
Tale meccanismo, dunque, laddove non vi fossero state contestazioni avverso l’elenco degli ammessi, determinava la cristallizzazione della platea dei concorrenti, con la conseguenza che le uniche censure proponibili avverso l’aggiudicazione potevano riguardare solo le offerte o comunque le attività poste in essere dalla Stazione Appaltante successivamente alla loro apertura.
Oggi, per effetto dell’abrogazione delle norme istitutive del rito super-accelerato da parte del c.d. Decreto “Sblocca Cantieri”, si è determinato un ritorno al tradizionale sistema di tutela giurisdizionale nel settore della contrattualistica pubblica, come conosciuto prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016.
Sarà infatti nuovamente possibile contestare, in sede di ricorso al TAR proposto avverso l’aggiudicazione, l’assenza dei requisiti di partecipazione in capo agli altri concorrenti e ciò, o così almeno sembrerebbe, anche laddove la Stazione Appaltante abbia comunque adottato, in corso di procedura, l’atto contenente l’elenco degli ammessi e degli esclusi.
Su tale ultimo aspetto, si consideri infatti che il riferimento normativo al provvedimento contenente l’elenco degli ammessi e degli esclusi – già previsto all’art. 29, co. 1, secondo periodo, e all’art. 76, co. 3, ora abrogati – è stato in parte riproposto dallo Sblocca Cantieri tramite l’introduzione del comma 2-bis all’art. 76 D.Lgs. n. 50/2016, che ha conservato in capo alle Stazioni Appaltanti l’onere di comunicare ai concorrenti tale elenco, entro cinque giorni dalla sua adozione.
Tuttavia, dal momento che,con l’abrogazione del rito ex art. 120, co. 2-bis, c.p.a., è venuto meno il dovere di immediata impugnazione del provvedimento recante le ammissioni e le esclusioni dalla procedura, non è chiara la funzione di tale comunicazione (ciò specialmente per quanto riguarda le esclusioni, per le quali continua a sussistere la duplicazione con la previsione del’art. 76, co. 5, lett. b).
Una ipotetica spiegazione potrebbe essere quella di ritenere che detto elenco, sebbene sia venuta meno la disciplina speciale del rito super-accelerato, debba continuare ad essere impugnato dal concorrente che intenda contestare l’altrui possesso dei requisiti di partecipazione.
Seguendo tale prospettazione, quest’ultimo resterebbe onerato dall’impugnazione di detto elenco entro il termine decadenziale di 30 giorni dalla ricezione della relativa comunicazione,secondo la previsione “ordinaria” contenuta nell’art. 120, co. 5, c.p.a.
Inoltre, tale interpretazione potrebbe trovare sostegno nella circostanza che il Legislatore seguita a qualificare formalmente l’elenco degli ammessi non come “atto”bensì come “provvedimento” (cfr. art. 76, comma 2-bis), provvedimento che, in quanto tale, sarebbe lesivo dell’altrui sfera giuridica e quindi autonomamente impugnabile.
In presenza di queste incertezze del dato normativo, è auspicabile che in sede di conversione del Decreto Legge siano apportate delle modifiche al fine di superare ogni possibile dubbio interpretativo. Tra queste potrebbe essere utile un aggiornamento del comma 5 dell’art. 120 c.p.a. affinché sia sostituito il riferimento all’abrogato art. 79 del D.Lgs. n. 163/2006 con il vigente art. 76, co. 5, del D.Lgs. n. 50/2016, limitando il riferimento alle sole lettere a) e b), relative all’aggiudicazione e alle esclusioni.
Una considerazione finale riguarda il regime temporale. In proposito, l’art. 1, co. 5, del Decreto Sblocca Cantieri (n. 32 del 18.4.2019) stabilisce che l’abrogazione del rito super-accelerato e le relative modifiche all’art. 120 c.p.a. si applichino ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del decreto medesimo (ossia il 19 aprile 2019). Ciò a significare che – anche laddove, al momento dell’entrata in vigore del Decreto, sia già stato adottato l’elenco relativo alle ammissioni –detto elenco potrà essere impugnato innanzi al TAR unitamente alla successiva comunicazione del provvedimento di aggiudicazione.
Le riflessioni di cui sopra, unitamente alla lettura ragionata delle altre norme del D.L. n. 32/2019, saranno oggetto di specifici incontri di studio e di formazione.
In tale ottica, lo Studio Piselli &Partners, in collaborazione con il Public Procurement Institute, e Venezia Studi, propone la seguenti
Giornate di studio
Lo Sblocca Cantieri: le novità in tema di gare d’appalto e di esecuzione dei Contratti Pubblici introdotte dal D.L. n. 32/2019
Public ProcurementInstitute – Via Mercali, 11
Public ProcurementInstitute – Via Mercali, 11
Hotel Tritone – Viale Stazione, 16 Mestre (VE)
