L’ADUNANZA PLENARIA DEL CONSIGLIO DI STATO SI PRONUNCIA SUL SE LA PRESENTAZIONE DI UNA DOMANDA DI CONCORDATO IN BIANCO O CON RISERVA COSTITUISCA CAUSA DI ESCLUSIONE DALLE GARE PUBBLICHE E SULLA SOSTITUIBILITÀ DELLA MANDANTE IN RTI
Il commento a cura degli Avv.ti Daniele Bracci e Patrizio Giordano
L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 9 del 27 maggio 2021, ha fornito importanti chiarimenti su due questioni recentemente oggetto di grande attenzione da parte della giurisprudenza amministrativa.
Il primo quesito sottoposto all’Adunanza Plenaria riguardava la circostanza per cui un’impresa che avesse presentato una domanda di concordato in bianco o con riserva ex art. 161, co. 6, Legge fallimentare durante la sua partecipazione ad una gara pubblica incorresse in una causa di esclusione automatica o, in caso di risposta negativa, avesse comunque l’onere di ottenere tempestivamente l’autorizzazione da parte del Giudice competente per poter continuare a competere nella fase di selezione del contraente privato.
La seconda questione riguardava, invece, la corretta applicazione delle norme contenute nell’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d.lgs. n. 50 del 2016 e, più in particolare, se la mandante di un raggruppamento temporaneo d’imprese in concordato preventivo in bianco o con riserva e non utilmente autorizzata dal tribunale potesse essere o meno sostituita da altro operatore economico esterno al raggruppamento.
In accoglimento delle tesi esposte da un team guidato dal Founding Partner Pierluigi Piselli e composto da Alessandro Bonanni e Alessio Cicchinelli, unitamente all’Avv. Gianluigi Pellegrino, la Plenaria del Consiglio di Stato ha enunciato i seguenti principi di diritto:
“– a) la presentazione di una domanda di concordato in bianco o con riserva, ai sensi dell’art. 161, comma 6, legge fallimentare non integra una causa di esclusione automatica dalle gare pubbliche, per perdita dei requisiti generali, essendo rimesso in primo luogo al giudice fallimentare in sede di rilascio dell’autorizzazione di cui all’art. 186 bis, comma 4, e al quale l’operatore che ha chiesto il concordato si deve tempestivamente rivolgere fornendo all’uopo le informazioni necessarie, valutare la compatibilità della partecipazione alla procedura di affidamento in funzione e nella prospettiva della continuità aziendale;
– b) la partecipazione alle gare pubbliche è dal legislatore considerata, a seguito del deposito della domanda di concordato anche in bianco o con riserva, come un atto che deve essere comunque autorizzato dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale ove già nominato, ai sensi dell’art. 186 bis, comma 4, da ultimo richiamato anche dagli articoli 80 e 110 del codice dei contratti; a tali fini l’operatore che presenta domanda di concordato in bianco o con riserva è tenuto a richiedere senza indugio l’autorizzazione, anche qualora sia già partecipante alla gara, e ad informarne prontamente la stazione appaltante;
– c) l’autorizzazione giudiziale alla partecipazione alla gara pubblica deve intervenire entro il momento dell’aggiudicazione della stessa, non occorrendo che in tale momento l’impresa, inclusa quella che ha presentato domanda di concordato in bianco o con riserva, sia anche già stata ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale;
-d) l’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016, nella formulazione attuale, consente la sostituzione, nella fase di gara, del mandante di un raggruppamento temporaneo di imprese, che abbia presentato domanda di concordato in bianco o con riserva a norma dell’art. 161, comma 6, l. fall, e non sia stata utilmente autorizzato dal tribunale fallimentare a partecipare a tale gara, solo se tale sostituzione possa realizzarsi attraverso la mera estromissione del mandante, senza quindi che sia consentita l’aggiunta di un soggetto esterno al raggruppamento; l’evento che conduce alla sostituzione interna, ammessa nei limiti anzidetti, deve essere portato dal raggruppamento a conoscenza della stazione appaltante, laddove questa non ne abbia già avuto o acquisito notizia, per consentirle, secondo un principio di c.d. sostituibilità procedimentalizzata a tutela della trasparenza e della concorrenza, di assegnare al raggruppamento un congruo termine per la riorganizzazione del proprio assetto interno tale da poter riprendere correttamente, e rapidamente, la propria partecipazione alla gara”.
Tali principi permettono ora di avere un quadro sicuramente più chiaro sulle condizioni in virtù delle quali un’impresa che abbia avviato una procedura di concordato in bianco o con riserva possa prender parte alle gare pubbliche e sull’esatta portata della disciplina delle modifiche soggettive ai raggruppamenti d’impresa introdotti nel Codice dei contratti pubblici a seguito del cd. Decreto correttivo n. 76/17.
Sotto il primo profilo, diviene fondamentale per l’impresa in concordato in bianco attivarsi prontamente per l’ottenimento della necessaria autorizzazione del Giudice competente quale presupposto essenziale che la abilita a proseguire legittimamente la fase di selezione del contraente.
In merito al secondo profilo, l’Adunanza Plenaria spiega cosa debba intendersi per modifica soggettiva ammessa ai sensi dell’art. 48, commi 17, 18 e 19-ter, del d. lgs. n. 50 del 2016 e, dunque, sulla necessità che tale modifica resti interna al raggruppamento e, pertanto, non implichi l’introduzione di operatori economici esterni ad esso e che non abbiano preso parte al confronto competitivo già in sede di presentazione dell’offerta.
