Alessio Cicchinelli

CONTRATTI PUBBLICI,  PREMIALITÁ PER L’AGGREGAZIONE DI IMPRESA

Approfondimento a cura dell’Avv. Alessio Cicchinelli e dell’Avv. Giuseppe Imbergamo

 L’art. 1, co. 2, lett. e) della recente Legge delega in materia di contratti pubblici prevede, quale principio direttivo della nuova regolazione del settore, la “previsione, al fine di favorire la partecipazione da parte delle micro e piccole imprese, di criteri premiali per l’aggregazione di impresa, nel rispetto dei princìpi unionali di parità di trattamento e non discriminazione tra gli operatori economici, della possibilità di procedere alla suddivisione degli appalti in lotti sulla base di criteri qualitativi o quantitativi, con obbligo di motivare la decisione di non procedere a detta suddivisione, nonché del divieto di accorpamento artificioso dei lotti, in coerenza con i princìpi dello Small Business Act, di cui alla comunicazione della Commissione europea (COM(2008) 394 definitivo), del 25 giugno 2008, anche al fine di valorizzare le imprese di prossimità”.

Come nella precedente, anche l’attuale legge delega fa del sostegno alla piccola e media imprenditoria uno dei principi direttivi della prossima disciplina dei contratti pubblici, sul presupposto di matrice euro-unitaria, secondo cui le PMI – Piccole e Medie Imprese – rappresentano la vera “spina dorsale dell’economia dell’UE”[1]. Tale approccio diviene ancor più importante a fronte di ulteriori criteri direttivi della legge delega in commento, come quello sulla qualificazione, l’accorpamento e la riorganizzazione delle stazioni appaltanti; l’esigenza di razionalizzare la spesa pubblica attraverso la pianificazione e la programmazione degli acquisiti ad opera di soggetti aggregatori, unitamente alla volontà di produrre economie di scala attraverso l’attribuzione del potere di spesa ad un minor numero di soggetti presumibilmente più preparati e qualificati, infatti, reca con sé il rischio di un progressivo aumento della soglia dimensionale della domanda di acquisto e, di conseguenza, di limitazione all’ingresso delle piccole e medie imprese nel mercato delle gare pubbliche[2].

Oltre a quanto si dirà nei successivi approfondimenti sulla legge delega circa il tema della sostenibilità negli appalti pubblici, gli strumenti tramite cui il Legislatore intende supportare le PMI sono: la previsione di criteri premiali per l’aggregazione di impresa e la possibilità di procedere alla suddivisione in lotti sulla base di criteri qualitativi o quantitativi.

Rispetto al primo, la logica della premialità ha trovato solo parziale attuazione nella disciplina del D.Lgs. n. 50/16; preannunciata in più parti della precedente legge delega[3], è poi rimasta in larga parte sulla carta, soprattutto in virtù della mancata attuazione di una delle sue principali espressioni, il rating d’impresa.

La norma in commento lega la previsione di premialità per gli operatori economici al concetto di aggregazione d’impresa, con ciò evidenziando come il Legislatore intenda promuovere l’unione – più o meno stabile – delle piccole e medie imprese quale misura di bilanciamento al progressivo aumento dimensionale e di complessità della domanda pubblica.

Nell’attuale disciplina del D.Lgs. n. 50/16, le forme aggregative d’imprese si caratterizzano non tanto per particolari premialità legate al loro utilizzo, quanto da un regime flessibile di sostituzione e/o riduzione delle sue componenti innovativo rispetto al passato e che non poche problematiche ha creato nelle recenti riflessioni giurisprudenziali sulla sua concreta estensione[4].

A titolo esemplificativo, nella futura regolazione, oltre a dettare una disciplina più chiara sui limiti di deroga al principio di immodificabilità delle forme aggregative d’imprese, potrebbe essere opportuno valorizzare la logica della premialità per le forme aggregative:

•  sciogliendo ogni residuo dubbio sull’ammissibilità dei cd. consorzi stabili misti, operanti trasversalmente su ogni settore del mercato dei contratti pubblici,
• chiarendo la disciplina della qualificazione dei consorzi stabili ed il relativo regime di favor, per la quale le molteplici norme che si sono succedute successivamente all’entrata in vigore al D.Lgs. n. 50/16 hanno lasciato più dubbi che certezze,
• definitivamente valorizzando l’istituto della rete d’impresa, sempre più strumento di innovativa aggregazione delle imprese in diversi ambiti di mercato, la cui disciplina di riferimento in termini di utilizzo nelle gare pubbliche è legata ad un intervento dell’ANAC[5] ormai datato e solo parzialmente conforme alla logica evolutiva che l’istituto ha avuto con la codificazione dell’art. 48, co. 14, D.Lgs. n. 50/16.

Quanto al secondo strumento di supporto alle PMI, il criterio direttivo della nuova legge delega sembra riproporre gli elementi essenziali già contenuti nell’art. 51 del D.Lgs. n. 50/16 e cioè la possibilità di procedere alla suddivisione degli appalti in lotti sulla base di criteri qualitativi o quantitativi, con obbligo di motivare la decisione di non procedere a detta suddivisione, nonché del divieto di accorpamento artificioso dei lotti, in diretta attuazione della visione esposta nei considerando n. 78 e 79 della Direttiva 2014/24/UE. Sul tema, la giurisprudenza amministrativa che si è misurata con l’art. 51 menzionato si è soprattutto concentrata sui margini di sindacabilità della scelta compiuta dalla Stazione appaltante di suddividere in lotti una gara, riconducendola ad una valutazione connotata da

“ampia discrezionalità, che va motivata ma resta sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità”[6].

In questi termini, pur secondo i descritti limiti, il Giudice amministrativo ha sottolineato come, affinché la scelta della stazione appaltante possa considerarsi legittima, è comunque necessario

verificare se l’Amministrazione ha osservato il “protocollo” operativo, così come enucleato dalla giurisprudenza, che consente di ritenere che il suo modus operandi è comunque conforme al modello legale, laddove quest’ultimo ammette la deroga ad una suddivisione in lotti dell’appalto rigidamente rispettosa dell’interesse partecipativo delle PMI, subordinatamente: 1) all’osservanza dell’obbligo motivazionale, mediante la congrua illustrazione delle ragioni sottese alla suddivisione in lotti concretamente disposta; 2) alla verifica della logicità e plausibilità delle stesse, in rapporto all’interesse pubblico perseguito in concreto”[7].

Al fine di guidare la Stazione Appaltante nel procedimento di suddivisione in lotti di una gara, pertanto, il Legislatore potrebbe far proprio quel ‘protocollo operativo’ contemplato dalla giurisprudenza amministrativa, in modo tale da indicare gli steps motivazionali essenziali che la Stazione Appaltante deve porre in essere per prevenire qualsivoglia contestazione in ordine alla scelta compiuta.

Smart Business Act

Di rilievo, inoltre, il riferimento operato dal criterio direttivo in commento allo Smart Business Act – quale atto euro-unitario di ricognizione dei principi guida volti alla valorizzazione delle PMI ed alla sostenibilità, per esse, del sistema economico – i cui principi[8] divengono, dunque, parte integrante degli interessi cui dovrà ispirarsi la futura regolazione del settore.

Impresa di prossimità

Infine, vale la pena segnalare il riferimento effettuato dal criterio direttivo all’impresa di prossimità, quale espressione definitoria aggiuntiva a quella di PMI e non ancorata soltanto a logiche dimensionali dell’organizzazione imprenditoriale, ma anche alla rigenerazione delle realtà locali in cui essa opera, sintomo di quell’attenzione alla sostenibilità ed alla tutela del territorio posta anche dal PNRR.